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Was müssen Beschaffer bei Ausschreibungen von Elektro- und Elektronikgeräten beachten? Das Elektro- und Elektronikgerätegesetz (ElektroG) stellt an die Hersteller dieser Geräte seit dem Jahr 2006 verschärfte Anforderungen bzgl. der Registrierung, der Rücknahme und der Art und Weise der Verwertung der zurückgenommenen Altgeräte.
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Die 3. Vergabekammer Bund beim Bundeskartellamt hat in einem Beschluss vom 12. November 2009 eine Entscheidung zur Ausschreibungspflicht für Hilfsmittelverträge getroffen (Az.: VK 3 193/09). Die Behörde stellt fest, dass für den Bereich oberhalb der Schwellenwerte die Regelung des § 127 Abs. 1 und 2 SGB V nicht mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang zu bringen seien.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2001 (Az.: X ZR 150/99) Rahmenbedingungen formuliert, nach denen gem. § 26 eine Aufhebung eines Verfahrens möglich ist. Grundsätzlich können Fehler des Ausschreibenden nicht ohne weiteres genügen, um eine Aufhebung herbeizuführen. Anderenfalls hätte es die ausschreibende Stelle in der Hand, zu einer freien Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen und selbst für eine Aufhebung zu sorgen. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. In den Entscheidungsgründen wird beispielsweise auf das Fehlen der Bereitstellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber verwiesen.
Weiter führt das Gericht wie folgt aus:
„Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblich die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher Fehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in diesem Sinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, dass eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen.“
Diese Rechtsauffassung wird auch in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03.11.2005 (Az.: Verg 72/04) aufgegriffen. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf verweist darauf, dass ein rechtlicher Fehler allein nicht ausreichend ist. Das Gericht führt aus:
„Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. Die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes erfordert eine Interessenabwägung, für die die jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalls maßgeblich sind.“
In der Rechtsprechung der Vergabekammern ergeben sich weitergehende Hinweise, wann ein schwerwiegender Grund vorliegt. Die Vergabekammer Lüneburg führt in einer Entscheidung vom 27.01.2005 wie folgt aus:
„Im vorliegenden Fall ist ein schwerwiegender Aufhebungsgrund im Sinne des § 26 Abs. 1 lit. d) VOL/A gegeben, weil die Auftraggeberin im laufenden Ausschreibungsverfahren feststellen musste, dass die von ihr erstellte Leistungsbeschreibung hinsichtlich mehrerer Aspekte nicht hinreichend eindeutig im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A war, was die Bieter mit großer Wahrscheinlichkeit dazu veranlasst hat, bei der Kalkulation ihrer Angebote von gänzlich unterschiedlichen Voraussetzungen auszugehen.“
 Diese Rechtsprechung wird auch von mehreren Vergabekammern bestätigt (VK Sachsen, Beschluss vom 18.08.2006, Az.: 1/SVK/077-06 [VOL/A]; VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2005, Az.: 203 VgK 57/2004 [VOL/A]).
Eine Leistungsbeschreibung, die sowohl in technischer als auch in vertraglicher Hinsicht nicht klar und eindeutig ist und die mit Blick auf die technischen Anforderungen an verschiedensten Stellen einen höheren Detaillierungsgrad benötigt, ist ein schwerwiegender Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 d) VOL/A. § 8 Nr. 1 VOL/A ist eine Bieter schützende Norm. Unzutreffende Leistungsbeschreibungen verletzen Bieterrechte. Im Rahmen der Interessenabwägung unter Berücksichtigung der vielfach ungenauen Leistungsbeschreibung muss man daher zu dem Ergebnis kommen, dass eine Aufhebung der Ausschreibung geboten ist. Ohne abschließend genau beschriebene vertragliche Rahmenbedingungen und ohne technische Anforderungen im Detail in mehrfacher Hinsicht können keine vergleichbaren Angebote durch die Bieter vorgelegt werden.
Immer wieder ist in Ausschreibungsunterlagen festzustellen, dass nur auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des jeweiligen EVB-IT-Vertrages verwiesen wird. Vielfach ist ein solcher Verweis allerdings nicht ausreichend, da viele Detailfragen in den AGB nicht geregelt sind. Beispielsweise bei der Pflege von Software sind Servicezeiten nicht in den AGB geregelt. Daher empfiehlt es sich in der Praxis, auf jeden Fall auch das Vertragsmuster EVB-IT mit Vorgaben des Auftraggebers zu versehen und den Ausschreibungsunterlagen beizufügen.
Freihändige Vergabe ist eine der drei Arten nationaler Ausschreibungen. Neben der öffentlichen und beschränkten Ausschreibung werden hier die geringsten Anforderungen an die ausschreibende Vergabestelle gestellt. Die freihändige Vergabe entspricht im Wesentlichen dem Verhandlungsverfahren bei EU-weiten Ausschreibungen.
Allerdings legt die VOL/A in § 3 Nr. 4 enge Grenzen fest, in denen eine freihändige Vergabe zulässig ist. Die hier abschließende Aufzählung sollte im konkreten Einzelfall sorgfältig geprüft werden.
Die Anforderungen an eine produktneutrale Ausschreibung sind hoch. Unter www.itk-beschaffung.de sind Hinweise für den Bereich der Beschaffung von Informations- und Telekommunikationstechnologie zu finden. Die Webseite wird in Zusammenarbeit zwischen dem Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Inneren, des Bundesamtes für Informationsmanagement und Informationstechnik der Bundeswehr, dem Umweltbundesamt und dem BITKOM gepflegt und erweitert.
Die Prüfung und Bewertung von Angeboten ist bei Ausschreibungen im Vorfeld sorgfältig zu überlegen. Zum einen dürfen in der Praxis nicht zu hohe Hürden aufgestellt werden, so dass beispielsweise der Anbieterkreis „künstlich” eingeengt wird. Auf der anderen Seite sollen die Angebote sowohl nach formalen als auch nach technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten aussagekräftig bewertet werden können. Daher sind möglichst präzise Anforderungen zu stellen.
Vorgaben für die Bewertung von Angeboten sind in den §§ 23 und 25 der VOL/A festgelegt. Es soll zum einen die Einhaltung formaler Kriterien geprüft werden, daneben soll aber auch das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden.
Vier Bewertungsstufen
Die Bewertung von Angeboten soll in vier Bewertungsstufen erfolgen:
1.     Formale Prüfung,
2.     Eignungsprüfung,
3.     Prüfung der Angemessenheit der Preise,
4.     Wirtschaftlichkeitsprüfung.
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Diese Bewertungsstufen sind in sich abgeschlossen und sollen in der entsprechenden Reihenfolge nacheinander abgearbeitet werden. Bei den ersten drei Bewertungsstufen ist die Entscheidung zu fällen, welche Angebote auszuschließen sind und welche in der Bewertung verbleiben dürfen. Sobald ein Angebot ausgeschlossen wurde, darf es in den nachfolgenden weiteren Stufen nicht mehr berücksichtigt werden.
Die Bewertungsstufen dürfen nicht miteinander vermischt noch dürfen die Bewertungsstufen ausgetauscht werden.
Wichtig für die Praxis ist auch, dass die Ergebnisse der einzelnen Bewertungsstufen in der Vergabeakte dokumentiert werden. Hier sollte eine möglichst große Sorgfalt an den Tag gelegt werden, um beispielsweise in weiteren rechtlichen Auseinandersetzungen belastbare Unterlagen vorlegen zu können.
Erste Bewertungsstufe: Formale Prüfung
Die erste Bewertungsstufe ist eine formale Prüfung. Es soll im Rahmen dieser Bewertungsstufe kontrolliert werden, ob ein formal korrektes Angebot abgegeben wurde. § 23 VOL/A zählt auf, welche Angebote zwingend auszuschließen sind:Â
 Weiterhin sind Nebenangebote auszuschließen, wenn der Auftraggeber diese nicht zugelassen hat. Daneben wird in § 25 VOL/A aufgezählt, welche Angebote ausgeschlossen werden können, aber nicht müssen. Hier gibt es ein Ermessen des Auftraggebers, wenn
 Bei den formalen Anforderungen ist in der Praxis zu beobachten, dass diese insbesondere dem Vertrieb auf Seiten der Anbieter häufig Probleme bereiten. Zwei Phänomene sind dabei festzustellen. Zum einen ist zum Teil eine gewisse Sorglosigkeit und Nachlässigkeit der Anbieter im Umgang mit den formalen Anforderungen zu beobachten. Hier ist den Anbietern immer wieder zu empfehlen, sehr genau die formalen Anforderungen einzuhalten und diese qualitätssichernd vor Abgabe eines Angebots noch einmal insgesamt zu prüfen. Zum andern sollte auf Seiten der Auftraggeber bedacht werden, dass zu hohe formale Hürden die Anzahl der Anbieter erheblich reduzieren kann.
Dies ist oft nicht gewollt und ergibt sich aus einem im Vorfeld zum Teil sehr hohen Absicherungsbedürfnis auf Seiten der Auftraggeber. Am Beispiel des häufig geforderten Bundeszentralregisterauszugs kann dies deutlich gemacht werden. Bevor ein Auftraggeber verlangt, dass für alle möglichen Projektmitarbeiter aktuelle Bundeszentralregisterauszüge vorgelegt werden, sollte beispielsweise diese Anforderung noch einmal kritisch überprüft und überdacht werden. Der organisatorische Aufwand für die Anbieter, entsprechende Nachweise zu beschaffen und vorzulegen, ist zum Teil sehr hoch. Wird eine solche Anforderung dann nicht vollständig erfüllt, führt dies wegen einer möglicherweise im Gesamtkontext nicht so bedeutenden Anforderung zu einem Ausschluss des Angebots.
Auftraggeber, die bei den formalen Voraussetzungen mit Augenmaß vorgehen, haben einen höheren Erfolgsgrad bei der Beteiligung an Ausschreibungen und fördern die Bereitschaft der Anbieter, sich an entsprechenden Ausschreibungen zu beteiligen. Grundsätzlich empfiehlt es sich bei Ausschreibungen, hinsichtlich der formalen Anforderungen eine Checkliste zu erstellen, die schnell und übersichtlich dem Anbieter die Möglichkeit gibt, die Einhaltung der formalen Anforderungen vor Abgabe des Angebots zu prüfen.
Zweite Bewertungsstufe: Eignungsprüfung
Bei der Eignungsprüfung gilt folgender Kernsatz aus § 25 VOL/A Nr. 2 Abs. 1:
„Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.”
Die Eignungsprüfung ist bei öffentlichen Ausschreibungen (den nationalen Verfahren) und dem offenen Verfahren (den EU-weiten Verfahren) vorzunehmen. Geht einer Verfahrensart beispielsweise ein Teilnehmerwettbewerb voraus, wird diese Bewertungsstufe in der Praxis im Teilnehmerwettbewerb durchgeführt.
Bei der Festlegung der Kriterien ist zu bedenken, dass die Eignungskriterien in den folgenden Bewertungsstufen nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Die Feststellung, dass ein Bieter mehr geeignet oder ein Bieter weniger geeignet ist, ist nicht gestattet. Mit der Eignungsprüfung wird also festgestellt, dass ein Bieter geeignet ist oder nicht.
Bei den Eignungskriterien dürfen nur solche Kriterien herangezogen werden, die einen eindeutigen Bezug zur ausgeschriebenen Leistung haben. Auch dürfen Kriterien für bestimmte Bieter nicht diskriminierend wirken. Grundsätzlich ist aber für den Auftraggeber festzustellen, dass dieser ein freies Ermessen hat, welche Eignungskriterien er heranzieht. Beispiele für Eignungskriterien sind u. a. Angaben zum Umsatz oder zu Referenzen, Erklärung zur Schwarzarbeit oder zu Steuern und Abgaben.
Dritte Bewertungsstufe: Prüfung der Angemessenheit der Preise
In der dritten Stufe geht es insbesondere darum, Angebote zu überprüfen, bei denen ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung anzunehmen ist. Dies betrifft sowohl sehr niedrige als auch sehr hohe Preise. Erscheinen Angebote im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so überprüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten dieser Angebote. Vom Bieter kann der Auftraggeber zu diesem Zweck in Textform die erforderlichen Belege verlangen. Stellt sich aufgrund der Überprüfung heraus, dass ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung anzunehmen ist, ist das entsprechende Angebot von der weiteren Bewertung auszuschließen. Deutlich formuliert § 25 VOL/A Nr. 2 Abs. 3:
„Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden.”
Wie bereits in den anderen Bewertungsstufen ist auch hier zu dokumentieren, wie die jeweiligen Angebote hinsichtlich der Angemessenheit der Preise überprüft worden sind. Noch einmal darf auf eine gute Dokumentation einer Vergabeakte hingewiesen werden.
Vierte Bewertungsstufe: Wirtschaftlichkeitsprüfung
Der Zuschlag soll unter der Berücksichtigung aller Umstände auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. § 25 VOL/A Nr. 3 formuliert, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist. Weitere Kriterien können bei dem Zuschlag und der Formulierung von Anforderungen an das wirtschaftlichste Angebot berücksichtigt werden, beispielsweise Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Kundendienst, technische Unterstützung, Qualität, Lieferzeitpunkt und andere technische Merkmale. Werden verschiedene Kriterien aufgestellt, so hat der Auftraggeber diese zu gewichten. Wenn aus nachvollziehbaren Gründen eine solche Gewichtung nicht möglich ist, so hat der Auftraggeber die Kriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung nach festzulegen. Wichtig ist dabei, dass bei der Bewertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden dürfen, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt worden sind.
Häufig wird dazu eine Bewertungsmatrix erstellt, in der dann die Angebote je nach Kriterien geprüft und bepunktet werden.
Für die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelten folgende Grundsätze:
 Bezüglich des Preis-Leistungs-Verhältnisses gibt es verschiedene Ansätze, zu der Bestimmung des wirtschaftlichen Angebotes zu kommen. Beispielhaft seien hier nur die Stichworte „einfache Richtwertmethode” oder „erweiterte Richtwertmethode” zu nennen. Weitere Details befinden sich in der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) die unter www.cio.bund.de im Internet abrufbar ist.
Das Ergebnis der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist im Vergabevermerk transparent und nachvollziehbar zu begründen und führt dann hin zur Vergabeentscheidung.
Wenn das wirtschaftlichste Angebot festgestellt wurde, ist es gleichzeitig die Entscheidung, auf welches Angebot der Zuschlag erteilt werden soll.
Schlusshinweis
Wichtig ist in der Praxis, dass die im Vorfeld aufzustellenden Kriterien für die Eignung und die Bewertung des wirtschaftlichen Angebotes keine Überforderung des Anbieters darstellen. Dies kann nur erreicht werden, wenn neben den Absicherungsbedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers auch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Anbieter im Auge behalten werden und darüber hinaus berücksichtigt wird, dass je nach Umfang der Ausschreibung und des möglichen Auftragswertes nur ein gewisses Zeitkontingent betriebswirtschaftlich sinnvoll zur Verfügung gestellt werden kann, entsprechende Ausschreibungsunterlagen zu erstellen. Bei einem Auftragswert von € 10.000,00 wird kein Anbieter, der betriebswirtschaftlich kalkuliert, mehrere Mitarbeiter tagelang mit der Bearbeitung eines Angebots beauftragen.
In der Praxis taucht immer wieder die Frage auf, ob Regelungen bei Ausschreibungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu betrachten sind und damit den strengen Überprüfungsmaßstäben des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) unterliegen. Dazu hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung am 26.09.1996 (Az.: VII ZR 318/95) Stellung genommen.
Grundsätzlich verweisen die Bundesrichter darauf, dass die Klärung der Frage, ob Vertragsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände geprüft werden muss. Die nur einmal wiederholte Anwendung einer Vertragsklausel rechtfertigt für sich allein nicht die Vermutung der Absicht, dass diese für viele Fälle vorformuliert sei.
Wenn eine Klausel tatsächlich vielfach verwendet wird, so spricht nach der Rechtsprechung und den juristischen Kommentierungen eine Vermutung dafür, dass diese Regelung für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert wurde und dementsprechend als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen ist.
Allerdings ist eine wiederholte Verwendung nicht immer Voraussetzung dafür, dass von AGB gesprochen werden kann. Der Bundesgerichtshof bestätigt die Rechtsprechung, dass es für das Merkmal der „Vielzahl” wesentlich ist, ob der Verwender schon beim ersten Mal beabsichtigt, die Klausel auch in weitere Verträge einzubeziehen. Da diese Absicht zumeist nicht ohne weiteres deutlich ist, sind alle Begleitumstände zu würdigen. Dabei stellt das Gericht auf eine gewisse Planmäßigkeit im Vorgehen des Verwenders in dem Sinne ab, dass er seine Geschäftspraxis erkennbar an der Absicht wiederholter Verwendung ausrichtet.
Davon abgegrenzt sind die Vertragsformulierungen für einen Einzelvertrag. Wird eine Klausel allein für einen konkreten Einzelvertrag vorformuliert, so kann zunächst nicht von AGB die Rede sein. Bei dieser Beurteilung bleibt es selbst dann, wenn die Vertragsbedingung in weiteren Verträgen Eingang findet und dort dann als AGB einzustufen ist.
Mehrfache Verwendung in Ausschreibungen
Die Voraussetzungen für Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen noch nicht automatisch dann vor, wenn Klauseln im Rahmen einer Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern genutzt werden, die Ausschreibung aber nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Dann ist die Eigenschaft der Vorformulierung für viele Verträge nicht automatisch gegeben. Wenn eine Klausel gegenüber allen Anbietern verwendet wird, so ist dies unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten zunächst unerheblich. Erst wenn weitere Merkmale hinzutreten, kann aus einer entsprechenden Klausel, die im Rahmen von Ausschreibungen genutzt wird, eine Allgemeine Geschäftsbedingung werden.
Insbesondere bei Vertragsstrafenregelungen hat diese Rechtsprechung Bedeutung. Für Vertragsstrafenregelungen im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten erheblich strengere Maßstäbe, als diese für einzelvertragliche Regelungen bestehen.
Im Rahmen von gerichtlichen Auseinandersetzungen muss derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen beruft, beweisen, dass es sich bei den jeweiligen Regelungen um eine AGB handelt. Dann ist näher darzutun und unter Beweis zu stellen, aus welchen Umständen die Absicht einer vielfachen Verwendung zu entnehmen ist.
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