Softwarepflege – rechtliche Einordnung

1. Werkvertrag oder Dienstvertrag?

Ziel der nachfolgenden Ausführungen ist es, die Änderungen aufzuzeigen, die die Schuldrechtsmodernisierung 2002 für und deren vertragliche Gestaltung brachte. Wiederholt ist in Beiträgen zu lesen, dass das neue Recht lediglich eine Reihe von Rechtsprinzipien aufgenommen hat, die aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze (c.i.c., pVV, WGG) oder der Rechtsprechung bereits bisher galten. Daraus den Schluss zu ziehen, dass sich keine wesentlichen Änderungen für die Vertragsgestaltung bei Pflegeverträgen ergeben, ist allerdings verfehlt. Denn wie im folgenden zu sehen sein wird, offenbaren sich ein Reihe von Unklarheiten. 

Häufig wird der Begriff „Wartung“ zur Beschreibung von Pflegeleistungen benutzt, was jedoch den Kern der Vertragsleistung nicht trifft. Als Wartung werden vielmehr alle Leistungen zur Instandhaltung und Instandsetzung von Hardware bezeichnet.[1] Sie umfasst physische Vorgänge, die den Verschleiß von Hardware verringern sollen. Damit wird sichergestellt, dass der Abnutzungsvorrat des Gerätes vollständig aufgebraucht und somit der wirtschaftliche Wert genutzt werden kann. verschleißt nicht. Sie wird an die jeweilige Systemumgebung angepasst, aktualisiert und auf Kundenwunsch hin verbessert. Deshalb ist „“ der bessere Begriff.[2]

 

Eine generelle vertragstypologische Einordnung des Softwarepflegvertrages als Werkvertrag oder als Dienstvertrag ist nicht möglich. Softwarepflege ist eine komplexe Dienstleistung[3], die sowohl erfolgs- als auch täigkeitsorientiert sein kann.[4] Zudem variiert der Leistungsumfang von Hersteller zu Hersteller. Generell lassen sich bei Pflegeverträgen von Standardsoftware folgende drei Leistungsbereiche erkennen:

 

  • Störungsbeseitigung
  • Optimierung und Aktualisierung (Updates/Upgrades)
  • Beratung/ Hotline

 

Die Störungsbeseitigung und die Anpassung an geänderte Bedingungen wird in der Regel als Werkvertragsrecht betrachtet. Allerdings darf der Kunde ohne anderweitige vertragliche Vereinbarung nur Pflege nach dem Stand der Technik verlangen. Daher muss der Kunde von Standardsoftware Fehler im zumutbaren Umfange solange hinnehmen und Notlösungen akzeptieren, bis ein Update für die ganze Gruppe erscheint (sog. Gruppenverträglichkeit). Damit wird der werkvertragliche Erfolgsanspruch begrenzt[5]. Diese Auffassung ist allerdings umstritten.

 

Hat sich der Pflege-Anbieter verpflichtet, Updates oder Upgrades zu liefern, so regelt sich dieser Teil der Leistung nach Kaufvertragsrecht.

 

Die Bereitstellung einer Hotline und die dazugehörige Beratung haben in der Regel dienstvertraglichen Charakter.

 

Aufgrund der möglichen Kombinationen der drei Leistungsbereiche mit unterschiedlicher Gewichtung, läßt sich der Vertrag nicht pauschal einordnen. Aber alle drei Leistungsebenen zielen letztlich auf den Erfolg ab, die fortdauernde Gebrauchstauglichkeit der Software sicherzustellen. Damit liegt eine werkvertragliche Einordnung näher als eine dienstvertragliche[6]. Der Dauerschuldcharakter eines Pflegevertrages steht der werkvertraglichen Zuordnung nicht entgegen.[7]

 

2.       Gewährleistungsrecht

 

Aus dem Pflegevertrag kann für die jeweilige Pflegeleistung eine eigenen Gewährleistung bestehen. Es ist jedoch streng zwischen der Gewährleistung für die Software und der Pflege der Software zu differenzieren. Besteht die Gewährleistung für Software in der Fehlerbeseitigung, so zielt die Pflege der Software lediglich auf die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Programmes während der Vertragsdauer ab.

 

Das Gewährleistungsrecht von Kauf- und Werkvertrag wurden einander angeglichen. Die Gewährleistungsfrist beträgt nunmehr 2 Jahre (ausgenommen Bauwerke), §§ 434, 634 BGB. Eine Reduzierung auf 1 Jahr im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist möglich, § 309 Nr. 8 b) ff) BGB.

 

Unter Umständen kann die Gewährleistungsfrist derart lang werden, dass es inadäquat erscheint, die volle Pflegepauschale zu zahlen, obwohl ein Mangel aufgetreten ist. Das wird dazu führen, dass der Besteller verstärkt von seinem Recht Gebrauch macht, die Pauschale zu mindern[8].

 

Leistungsstörungen können in jedem der drei Leistungsbereiche auftreten: Der gerügte Fehler wird nicht (rechtzeitig) beseitigt, die Hotline ist nicht erreichbar, die Anpassung oder Weiterentwicklung der Software bleibt aus oder entspricht nicht den Vorstellungen des Kunden.

 

Aufgrund der Angleichung der Gewährleistungsrechte in Kauf- und Werkvertragsrecht ist eine Einordnung der Leistungsstörung in das jeweilige Vertragsrecht größtenteils obsolet geworden. Der Kunde kann nach den §§ 437 bzw. 634:

 

  • Nacherfüllung verlangen, §§ 439 635 BGB,
  • vom Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern und
  • nach den §§ 280, 280 BGB Schadensersatz verlangen oder den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

 

Handelt es sich um eine werkvertragliche Leistung, so steht dem Kunde gemäß § 634 Nr. 2 BGB das Recht zu, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen zu verlangen.

 

3.       Vergütungs- und Leistungsklauseln

 

Das Transparenzgebot fordert in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, dass Vertragsbestimmungen klar und verständlich sein müssen, um wirksam zu sein. Bei Pflegeverträgen ist dies bei den Vergütungsklauseln zu beachten. Bei gleichzeitigem Abschluss eines Softwareüberlassungs- und eines Pflegevertrages, ergibt sich das Problem, dass während der Gewährleistungszeit eine Pflicht zur Mängelbeseitigung sowohl aus dem Kauf- als auch aus dem Pflegevertrag ergeben kann. Wobei die Gewährleistung kostenlos, die Pflegeleistung hingegen vergütungspflichtig ist.

 

Der Anbieter wird bestrebt sein, seine Pflegeleistungen auch während der Gewährleistungszeit vergütet zu bekommen. Zumal der Pflegeaufwand von Software in den ersten 6 Monaten erfahrungsgemäß besonders hoch ist. Das Beratungsangebot wird im Vergleich zur restlichen Vertragslaufzeit in der Anfangsphase überdurchschnittlich häufig beansprucht.

 

Als Lösung könnte die Pflegepauschale während der Gewährleistungszeit um den Anteil gekürzt werden, der auf die Mängelbeseitigung entfällt. Das stellt sicher, dass alle darüber hinausgehenden Leistungen des Anbieters vergütet werden. Die Kürzungen müssen auch eventuelle Hemmungen und Unterbrechungen für die Zeit der Nachbesserung erfassen.

 

Die Vergütungsklauseln müssen so gestaltet sein, dass der Kunde erkennen kann, für welche Leistung er die monatliche/quartalsweise/jährliche Pauschale zahlt. Die Vergütung für die drei Leistungsbereiche sollte möglichst transparent, also getrennt ausgewiesen sein. Das würde die Möglichkeit eröffnen, den Vergütungsanteil der auf die Mangelbeseitigung entfällt in der Zeit der Gewährleistung herauszunehmen.

 

Die geforderte Transparenz kann bereits durch eine präzise und klare Leistungsbeschreibung des Pflegevertrages erreicht werden. Dabei sind Gewährleistungs- und die Pflegemaßnahmen streng zu trennen.

 

Klargestellt werden muss auch, dass der Pflegevertrag selbst der Gewährleistung unterliegt. Im Idealfall sollte dabei darauf hingewiesen werden, welche Leistung des Pflegevertrages welchem Gewährleistungsrecht unterfällt.

 

4.       Haftungsregelungen

 

Neu in das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen wurde das Verbot, die Haftung für Schäden aus Körperverletzungen auszuschließen oder zu begrenzen, § 309 Nr. 7 BGB. Das gilt sowohl für vorsätzlichen als auch für fahrlässige Pflichtverletzung.

 

Die Haftung für leicht fahrlässiges Handeln kann für Kardinalpflichten auch nach dem neuen Recht nicht ausgeschlossen werden.

 

5.       Kündigung aus wichtigem Grund, § 314 BGB

 

Anerkannt ist, dass bei Dauerschuldverhältnissen eine Kündigung aus wichtigem Grund auch ohne vertragliche Regelung zulässig ist. Voraussetzung dafür ist, dass es dem Kündigenden unzumutbar ist, bis zum nächsten ordentlichen Kündigungszeitpunkt abzuwarten.[9] Nach bisherigem Recht musste vorab die Kündigung angedroht und der Kündigungsgrund genannt werden gemäß § 326 BGB. Der § 626 BGB war nur auf reine Dienstverhältnisse anwendbar.[10]

 

Nach § 314 Abs. 2 BGB ist nun die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund allein durch eine Abmahnung ohne Fristsetzung und Kündigungsandrohung möglich. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber es den Parteien leichter gemacht, sich vom Vertragsband zu lösen.

 

Hier empfiehlt sich vertraglich festzulegen, dass auch einer außerordentlichen Kündigung stets eine Androhung und Nennung des Vertragsverstoßes vorauszugehen hat. Damit könnten die Vertragspartner mehr Rechtssicherheit für ihr Vertragsverhältnis schaffen. Ob dies AGB-rechtlich zulässig ist, ist im jeweiligen Einzelfall zu prüfen.

 



[1] Koch, Computer-Vertragsrecht, Rn. 891.

[2] Marly, Softwareüberlassungsverträge, Fn. 420; Koch, Computer-Vertragsrecht, Rn. 891.

[3] Der Begriff „Dienstleistung“ beschreibt nicht die Hauptleistung des Dienstvertrages i.S.d. § 611 BGB.

[4] Schneider, Schuldrechtsmodernisierung und Vergütung bei Pflegeverträgen, ITRB 2001, 242.

[5] Bartsch, Software-Pflege nach heutigem und künftigem Recht, S. 7

[6] Koch, Rn. 911 f.; Bartsch, Software-Pflege nach heutigem und künftigem Recht

[7] Koch, Computer-Vertragsrecht, Rn. 913.

[8] Schneider, ITRB 2001, 243.

[9] Palandt/Heinrichs, BGB Einl. Vor § 241 Rn. 18 f.

[10] Palandt/Putzo, § 626 BGB Rn. 21.

 
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