Software-Hinterlegung – ein Weg zur Absicherung

Die schwierige Wirtschaftslage ist auch an der Technologie und Softwarebranche nicht vorübergegangen. Die Zahl der Insolvenzanträge hat deutlich zugenommen. Dies führt auf Seiten der öffentlichen Auftraggeber häufig zu der Frage, wie eine teure Investition in aktuelle langfristig geschützt werden kann. Auch ist zu klären, wer im Insolvenzfall Programme pflegen und weiterentwickeln kann.

Ein wirksames Mittel zur Absicherung gegen die negativen Folgen einer möglichen Insolvenz des Softwarelieferanten ist die der Software, genauer die Sicherheitshinterlegung des Quellcodes (auch Software Escrow genannt). Für die des Quellcodes wird neben dem eigentlichen Lizenzvertrag, der die Nutzungsrechte des Auftraggebers regelt, ein weiterer Vertrag über die abgeschlossen. Aus rechtlichen Gründen sollte allerdings im Lizenzvertrag ein direkter Verweis auf die notwendige enthalten sein.

Eine Hinterlegung der Software ist unter anderem sinnvoll, wenn die Lizenzsumme der eingesetzten Software bei mehr als 50.000,00 € liegt oder die Installation für mehr als 30 Anwender erfolgt. Auch wenn die eingesetzte Software kritische Unternehmensprozesse abbildet, sollte eine überlegt werden. Gründe für die Vereinbarung einer können „Unsicherheiten“ hinsichtlich der Solvenz des Auftragnehmers sein oder der Umstand, dass ein Ausweichen auf andere Software nicht möglich ist und auf jeden Fall sicher zu stellen ist, dass ein Fehlerbeseitigung auch unabhängig vom Vertragspartner möglich ist.

Praxistipp:

Es sei davon abgeraten, Rechtsanwälte oder Notare als Hinterlegungsstelle zu nutzen. Zum einen sollte das hinterlegte Material ständig aktualisiert werden, zum anderen muss zur Überprüfung der Hinterlegungsvoraussetzung eine technische Verifikation
erfolgen.

Bei der Vereinbarung einer Softwarehinterlegung ist die Interessenlage der Beteiligten sehr unterschiedlich. Der Auftraggeber möchte eine Gefährdung seiner Investition ausschließen und erneute Aufwendungen für den Wechsel auf ein neues Produkt vermeiden. Der Auftragnehmer und Hinterleger möchte hingegen sein im verkörpertes geistiges Eigentum möglichst wirksam schützen und für Dritte unzugänglich verwahren. Gerade vor dem Hintergrund der schwierigen Patentierbarkeit einer Software in Deutschland ist die Herausgabe des Quellcodes für den Auftragnehmer ein Risiko. Soweit das geistige Eigentum und damit der einen wesentlichen Teil des Betriebsvermögens des Softwareanbieters bildet, kann der Verlust des Quellcodes existenzbedrohend sein.

Auftraggeber und Auftragnehmer sollten im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung über die Hinterlegung des Quellcodes möglichst genau beschreiben, was im Einzelnen zu hinterlegen ist. Im Mittelpunkt steht sicher der Quellcode der Software. Dieser muss vollständig und übersichtlich aufgebaut sein. Ein unbeteiligter Dritter muss sich im Zweifel schnell in die Programmierung einarbeiten können. Des Weiteren empfiehlt es sich, den Quellcode in elektronischer Form auf Datenträger und zusätzlich in ausgedruckter Form zu hinterlegen.

Außerdem sollte eine vollständige Hinterlegung die detaillierte Beschreibung des Quellcodes und seiner Entwicklungsumgebung enthalten, beispielsweise in Form einer Entwurfs- oder Pflegedokumentation. Kommentierungen zum Quellcode können in dieser Programm­beschreibung enthalten sein.

Soweit bei der Programmentwicklung Sprachübersetzer und andere Hilfssoftware genutzt wurden, müssen diese ebenfalls hinterlegt werden. Der Auftraggeber muss in die Lage versetzt werden, den geänderten Quellcode in den maschinenlesbaren Objektcode zu übersetzen. Andernfalls ist die Hinterlegung nutzlos. Eine gute Anregung ist, den Namen und die Privatanschriften der verantwortlichen Programmierer ebenfalls mit zu hinterlegen (so Dr. Roland Bömer, Hinterlegung von Software, NJW 1998, 3321). Zwar wird diese Forderung beim Auftragnehmer in der Regel nicht auf große Gegenliebe stoßen, im Insolvenzfall kann diese Information für den Auftraggeber allerdings von großer Wichtigkeit sein.

Die Hinterlegungsstelle muss technisch in der Lage sein, die ihr vom Auftragnehmer und Hinterleger überreichten Datenmaterialien und Unterlagen neutral zu prüfen. Es darf nicht sein, dass beispielsweise statt des Quellcodes minderwertiges oder nicht brauchbares Datenmaterial an die Hinterlegungsstelle vergeben wird. In der Hinterlegungsvereinbarung ist im Einzelnen festzulegen, welche technischen Verifikationen erfolgen sollen. Die Bandbreite reicht von einem bloßen Lesbarkeitstest über eine vollständige Neuherstellung des Objektcodes bis hin zu einem umfassenden Funktionalitätstest. Gerade die Notwendigkeit einer technischen Verifikation lässt eine Hinterlegung bei Notaren und Rechtsanwälten als nicht sinnvoll erscheinen. Dort kann diese technische Überprüfung in den allermeisten Fällen nicht geleistet werden. Der Wert der Hinterlegungsvereinbarung wird damit erheblich gemindert.

Praxistipp:

Es zeigt sich, dass der Aktualisierungszyklus der Software zunehmend kürzer wird. Aus dem Grund ist es auch notwendig, im Hinterlegungsvertrag eine ständige Aktualisierung zu vereinbaren. Es ist Aufgabe der Hinterlegungsstelle, den Eingang der Aktualisierung zu prüfen, gegebenenfalls den Vertragspartner zu mahnen und die im Vertrag festgelegten Sanktionen zu veranlassen.

Inhalt einer Hinterlegungsvereinbarung

 In der Regel wird eine Hinterlegungsvereinbarung zwischen Auftraggeber, Auftragnehmer und der Hinterlegungsstelle getroffen. Folgende Regelungen sollte eine solche Vereinbarung enthalten:

·         Genaue Beschreibung des Hinterlegungsgegenstandes.

·         Die Verpflichtung des Auftragnehmers. Zu den Verpflichtungen gehört die Hinterlegung der Software innerhalb einer bestimmten Frist, die Garantie der Vollständigkeit und Richtigkeit der Beschreibung und die Übergabe einer genauen Beschreibung des Hinterlegungsgegenstandes an die Hinterlegungsstelle. Des Weiteren sind die Aktualisierungszyklen festzulegen.

·         Die Verpflichtungen der Hinterlegungsstelle müssen beschrieben werden. Neben der Verwahrung der Unterlagen muss die Hinterlegungsstelle das Datenmaterial vor Diebstahl und Beschädigung schützen. Des Weiteren müssen bei Lagerräumen regelmäßig Temperatur und Luftfeuchtigkeit kontrolliert werden. Alle notwendigen Maßnahmen zur Geheimhaltung der hinterlegten Informationen sind zu treffen. Auch sind die Maßnahmen zu beschreiben, die die Hinterlegungsstelle ergreifen kann, wenn der Auftragnehmer seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommt.

·         Die Rechte der Hinterlegungsstelle am Hinterlegungsgegenstand sind genau zu beschreiben. Beispielsweise ist festzulegen, dass die Hinterlegungsstelle keine Nutzungs- und Verwertungsrechte hat.

·         Der Herausgabefall ist im Einzelnen genau zu beschreiben. Dazu gehören auch die Mo­dalitäten der Herausgabe.

·         Nach der Herausgabe muss der Auftraggeber berechtigt sein, den Hinterlegungsgegenstand zur Fehlerbeseitigung oder Anpassung sowie zur Weiterentwicklung zu nutzen. Allerdings wird in der Praxis eine kommerzielle Nutzung des Hinterlegungsgegenstandes ausgeschlossen.

·         Die Verpflichtungen des Auftraggebers sind zu beschreiben. Dazu gehören beispielsweise eine Verschwiegenheitsverpflichtung oder die Zahlung entsprechender Hinterlegungskosten.

·         Die Haftung der Hinterlegungsstelle ist im Einzelnen zu regeln.

·         Des Weiteren sind Vereinbarungen zur Vertragsdauer, zur Kündigung, zur Vergütung sowie den Zahlungsbedingungen zu treffen.

Insbesondere bei den Bedingungen für eine Herausgabe ergibt sich ein erheblicher Gestaltungsspielraum. Es wird zwischen so genannten „harten“ und „weichen“ Bedingungen differenziert. Zu den harten Bedingungen gehören beispielsweise die Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers oder der Insolvenzfall. Allerdings ist dann in der Praxis darauf zu achten, dass möglichst ein genauer Anknüpfungspunkt gemäß Insolvenzordnung für die Herausgabe vertraglich festgelegt wird. Dabei kann der Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrages, der Einsetzung des Insolvenzverwalters oder die Liquidation der Gesellschaft in Betracht kommen (Kast/Meyer/Wray, Software Escrow, CR 2002, 385). Auch der Verkauf des Unternehmens oder eine erhebliche Veränderung in der Gesellschafterstruktur des Auftragnehmers kann vertraglich als harte Bedingung formuliert sein. Dies umso mehr, als die Software in sensiblen oder vertraulichen Bereichen eingesetzt wird.

Zu den so genannten weichen Bedingungen gehört beispielsweise eine Anknüpfung der Bedingungen für eine Herausgabe an die ordnungsgemäße Erfüllung des zu Grunde liegenden Lizenzvertrages. Durch eine solche Vereinbarung werden die Gewährleistungsrechte des Auftraggebers erweitert. Mögliche Vereinbarungen können die endgültige Erfüllungsverweigerung betreffen. Die Verletzung von Supportpflichten oder die mangelnde fachliche Qualifikation des Auftragnehmers. Verständlicherweise wird allerdings seitens des Auftragnehmers solchen weichen Herausgabebedingungen äußerst kritisch begegnet. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob solche Anforderungen gegenüber dem Auftragnehmer vertraglich durchgesetzt werden können. Auch die Festlegung des Herausgabeverfahrens bedarf einer differenzierten und präzisen Ausgestaltung. Die jeweiligen Tatbestandsmerkmale sind möglichst exakt zu beschreiben. Soweit der Hinterlegungsstelle ein Ermessen eingeräumt wird, muss dies einer wirksamen Kontrolle unterworfen werden.

Es ergeben sich besondere Anforderungen an Hinterlegungsstellen. Die Hinterlegungsstellen müssen ebenfalls fachlich qualifiziert sein. Häufig stellen Hinterlegungsstellen Standardverträge zur Verfügung, die auf Anfrage unverbindlich zugesandt werden. Anhand der oben beschriebenen Inhalte einer Hinterlegungsvereinbarung kann geprüft werden, ob die Verträge qualitativ geeignet sind. Des Weiteren muss die Hinterlegungsstelle die Möglichkeit haben, die technische Verifikation und Überprüfung des hinterlegten Materials vorzunehmen. Es sollte ein Nachweis der fachlichen Kompetenz der Hinterlegungsstelle eingefordert werden. Selbstverständlich muss die Hinterlegungsstelle für eine sichere Aufbewahrung sorgen. Der Hinterlegungsgegenstand ist gegen Beschädigung, Diebstahl und Untergang ausreichend zu sichern. Die Umgebung für das Datenmaterial ist so zu gestalten, dass Beschädigungen auch nach mehreren Jahren nicht eintreten. Die Hinterlegungsstelle muss für regelmäßige Kontrollen der Umgebung, beispielsweise der Temperatur und Luftfeuchtigkeit sorgen. Auch sollte die Hinterlegungsstelle eine Haftpflichtversicherung mit entsprechender Deckungssumme nachweisen können.

Die Aktualisierung der Programme ist eine technische Notwendigkeit. Auch hier kann bei den vorgelegten Musterverträgen geprüft werden, ob beispielsweise das Thema „Aktualisierung“ erwähnt wird und wie die Einzelheiten vertraglich geregelt sind.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Herausgabe muss sichergestellt sein, dass der Hinterlegungsgegenstand unverzüglich an den Auftraggeber weitergegeben wird. Auch dies ist unter vertraglichen und technischen Gesichtspunkten zu regeln.

Praxistipp:

Die Hinterlegungsstelle sollte ihre Leistung mit einer klaren Kostenstruktur anbieten. Zuschläge für Vertragsanpassungen, Update-Gebühren, separate Lage- oder Transport­kosten sowie weitere versteckte Kosten sollten die Auswahl der Hinterlegungsstelle negativ beeinflussen.

Derzeit ist noch nicht abschließend geklärt, ob im Insolvenzfall der Insolvenzverwalter die Möglichkeit zur Anfechtung einer Hinterlegungsvereinbarung hat. Nach dem derzeitigen Stand der Gesetzgebung und der Rechtssprechung kann ein solches Risiko nicht vollständig ausgeschlossen werden. Bei der Vertragsgestaltung empfiehlt es sich daher, die Pflege oder Weiterentwicklung der Software auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken. Ausdrücklich sollte jeder kommerzielle Gebrauch seitens des Auftraggebers untersagt werden. Damit wird sichergestellt, dass das Verwertungsinteresse der Gläubiger im Insolvenzfall weitestgehend unangetastet bleibt (Bömer NJW 1998, 3324). Außerdem sollte der Lizenzvertrag Regelungen von Nebenpflichten zur Softwarehinterlegung enthalten. Der Auftragnehmer sollte sich vertraglich verpflichten, die Software einschließlich des Quellcodes bei einer Hinterlegungsstelle zu hinterlegen und die Herausgabe zuzusichern. Damit wird dem Auftraggeber ein weiteres Sicherungsinstrument in die Hand gegeben. Im Insolvenzfall und im Falle der Anfechtung der Hinterlegungsvereinbarung lebt dieser vertragliche Anspruch aus der Lizenzvereinbarung wieder auf (Kast/Meyer/Wray Software Escrow CR 2002, 384).

Abschließend ist auf einen wichtigen Faktor bei jeder Softwarehinterlegung hinzuweisen. Ohne Vertrauen in den Anbieter von Dienstleitungen für die Softwarehinterlegung sollte eine vertragliche Vereinbarung nicht geschlossen werden.

Praxistipp:

Vor dem Hintergrund der derzeitigen Rechtslage empfiehlt es sich, die Hinterlegungsverträge in regelmäßigen Abständen aktuellen Entwicklungen anzupassen. Vor dem Hintergrund, dass Hinterlegungsverträge häufig über Jahre oder Jahrzehnte laufen, kann so das wirtschaftliche Risiko eines „nutzlosen“ Vertrages in Grenzen gehalten werden.

 
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars 2 Bewertung(en), durchschnittlich: 4,00 von 5
Loading...

Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

Schreibe einen Kommentar
Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht.

Sie können folgende HTML-Tags benutzen:

<a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong> 

*
*

Durch die weitere Nutzung der Seite stimmst du der Verwendung von Cookies zu. Weitere Informationen

Die Cookie-Einstellungen auf dieser Website sind auf "Cookies zulassen" eingestellt, um das beste Surferlebnis zu ermöglichen. Wenn du diese Website ohne Änderung der Cookie-Einstellungen verwendest oder auf "Akzeptieren" klickst, erklärst du sich damit einverstanden.

Schließen