Kann ein Softwarehersteller seinen Abnehmern die Verpflichtung auferlegen, Wartungsarbeiten nur durch den Hersteller selbst durchführen zu lassen?

I. Einführung

Käufer von Computerprogrammen, insbesondere von Individualsoftware, sind nicht selten existentiell abhängig von deren Funktionalität. Häufig erledigt die Software kritische Aufgaben, die für ein Unternehmen überlebenswichtig und derart komplex sind, dass sie in der Praxis nicht oder jedenfalls nicht wirtschaftlich von Menschen übernommen werden können. Um die Ablauffähigkeit der Software im Unternehmen sicherzustellen, schließen viele Firmen Wartungsverträge mit externen Dienstleistern. Der Inhalt solcher Wartungsverträge kann ganz unterschiedlicher Art sein und von einfacher Installationshilfe und Telefonsupport über ein Abonnement für Updates bis hin zur Programmerweiterung oder Weiterentwicklung reichen. Auch Kombinationen oder „rundum-sorglos Pakete“ gibt es in der Praxis.

Nicht selten übersteigen die Kosten für die die Anschaffungskosten der Programme um ein Vielfaches. Das macht es für den Softwarehersteller selbst und für dessen Vertragsunternehmen interessant, diesen Markt zu besetzen. Die Versuchung der , dem Abnehmer zu verbieten, Dritte mit der Softwarewartung zu beauftragen ist besonders groß, wenn es zu der betreffenden Software keine echte Alternative gibt, der also marktmächtig ist oder möglicherweise sogar ein Monopol innehat. In einer solchen Situation besteht die Gefahr, dass der überzogene Wartungspreise verlangen kann und der Kunde solchen Forderungen schutzlos ausgeliefert ist.

Dieser Artikel gibt einen Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen geben. Die juristischen Problemkreise liegen insbesondere im Urheberrecht, im Vertragsrecht und im Wettbewerbsrecht.

 

 

II. Urheberrechtlicher Schutz ohne vertragliche Abreden

 

Computerprogramme sind urheberrechtlich geschützt (§ 2 I Nr. 1, § 69a III UrhG) und Änderungen am selbst, sogenannte Bearbeitungen oder Umarbeitungen, sind damit grundsätzlich dem Urheber selbst vorbehalten (§ 69c S. 1 Nr. 2 UrhG). Ab wann eine urheberrechtlich relevante Bearbeitung des Programms vorliegt, bedarf einer Einzelfallanalyse und viele Fragen diesbezüglich sind weiterhin ungeklärt. So ist fraglich, ob bereits das Umschreiben der Programmregistrierungseinträge in der Registrierungsdatenbank des Betriebssystems eine Bearbeitung der Software darstellt und wie es mit dem Entfernen oder Verschieben einzelner Programmdateien im Installationsverzeichnis aussieht. Jedenfalls soll aber die Installation eines Erweiterungsmoduls eine Bearbeitung darstellen (BGH, Urteil vom 24.02.2000, Az. I ZR 141/97).

 

Das bedeutet zunächst einmal, dass am Programm selbst, welche über die im Programm angelegten Einstellungsmöglichkeiten im normalen Betrieb hinausgehen, ohne Zustimmung des Urhebers nicht vorgenommen werden dürfen (vgl. Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, § 69c Rn. 20). Eine Ausnahme davon stellt die Fehlerberichtigung dar (§ 69d I UrhG). Diese darf der Nutzer selbst vornehmen und in diesem Rahmen auch das Programm umarbeiten, wenn die Parteien nicht vertraglich etwas anderes vereinbart haben. Eine Dekompilierung, also eine Rückübersetzung der ausführbaren Programmdateien in eine für Menschen verständliche Programmiersprache durch entsprechende Software, ist jedoch auch zur Fehlerbereinigung nicht gestattet, wie sich im Umkehrschluss aus § 69e I UrhG ergibt. Danach ist die Dekompilierung lediglich zur Schnittstellennutzung statthaft.

 

 

III. Individualvertragliche Abreden aus urheberrechtlicher Sicht

 

Anders stellt sich die Lage jedoch dar, wenn Hersteller und Nutzer individualvertraglich vereinbart haben, dass eine Fehlerbeseitigung nur durch den Hersteller oder dessen zertifizierte Dienstleister vorgenommen werden dürfen. Hier stellt sich die diffizile Frage, ob die Umarbeitung des Programms grundsätzlich vollständig verboten werden kann, auch wenn sie im Rahmen des Urheberrechts erlaubt wäre.

 

Der Gesetzestext der §§ 69d I UrhG scheint zunächst eindeutig, da doch die Fehlerberichtigung erlaubt ist, „soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen“. Anderweitige vertragliche Regelungen sind also ausdrücklich möglich. Allerdings muss zur Auslegung des Gesetzes auch die europarechtliche Grundlage herangezogen werden, auf der die nationalstaatliche Regelung beruht, hier ist das die EG-Richtlinie zum Schutz von Computerprogrammen (RL 91/250/EWG). Aus deren Erwägungsgrund 17 ergibt sich, dass urheberrechtlich relevante Nutzungen, die für die vertragsgemäße Verwendung des Programms unerlässlich sind, nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden können (vgl. RegE, BT-Drucks. 12/4022, 12). Daraus wird geschlossen, dass es trotz vertraglichen Bearbeitungsverbots dennoch möglich sein müsse, dass der Nutzer oder ein von ihm beauftragter Dritter die Fehlerbeseitigung für den Fall übernehmen dürfe, wenn der Hersteller selbst dazu nicht willens oder in der Lage ist (BGH, Urteil vom 24.02.2000, Az. I ZR 141/97). Anders ausgedrückt darf demnach die Umarbeitung auch zur Fehlerbehebung ausgeschlossen werden, sofern der Hersteller den Fehler selbst beheben kann.

 

 

IV. Wartungsverbote in Allgemeine Geschäftsbedingungen im B2B-Bereich

 

Individualvertragliche Abreden, also solche, die zwischen Hersteller und Käufer einer Software individuell ausgehandelt werden, sind in der Praxis eher die Ausnahme. Häufiger werden dem Käufer Verkaufs- oder Lizenzbedingungen vorgesetzt, mit deren Geltung er sich einverstanden erklären muss. In solchen Fällen liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vor, das sind „alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss eines Vertrags stellt“ (§ 305 I S. 1 BGB). Hintergrund der BGB- Regelung ist ein gesetzlich vermutetes strukturelles Ungleichgewicht in der Verhandlungsposition des Verwenders der AGB, wenn er dem Vertragspartner seine Vertragsbedingungen praktisch diktieren kann.

 

Bei AGB ist zunächst zu beachten, dass abweichende individuelle Abreden immer vorrangig gegenüber den AGB sind (§ 305b BGB). Das gilt grundsätzlich auch für mündliche Abreden (Heinrichs in: Palandt, § 305b Rn. 5). Ferner werden überraschende Klauseln, also solche mit denen der Vertragspartner üblicherweise nicht rechnen muss, gar nicht erst Vertragsbestandteil (§ 305c I BGB).

 

Wichtiger Bestandteil der AGB-Prüfung ist die sogenannte Inhaltskontrolle, die den Vertragsinhalt korrigiert, wenn eine Vertragspartei unangemessen benachteiligt ist (§ 307 BGB). Eine solche Benachteiligung kann sich nicht nur aus urheberrechtlichen Erwägungen ergeben, sondern es ist eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen (Marly, Softwareüberlassungsverträge, Rn. 1206).

 

Eine unangemessene Benachteiligung liegt im Zweifel vor, wenn eine AGB-Regelung von einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist (§ 307 II Nr. 1 BGB). Die maßgebliche gesetzliche Regelung ist das Urheberrechtsgesetz, welches grundsätzlich Änderungen zum Zwecke der Fehlerbeseitigung erlaubt (siehe II). Eine Abweichung von dieser Regelung indiziert zunächst die Unangemessenheit der Vertragsklausel, sofern nicht das legitime Interesse des Herstellers die Bestimmung zu rechtfertigen vermag. Ein solches nachvollziehbares Interesse kann in Ausnahmefällen der Know-How-Schutz oder das Risiko der Softwarepiraterie sein (Marly, Softwareüberlassungsverträge, Rn. 1207). Jedoch können solche Interessen nicht pauschal behauptet, sondern müssen vom Softwarehersteller besonders nachgewiesen werden, weil die Interessen des Urhebers und des Nutzers bereits im Urheberrechtsgesetz Berücksichtigung gefunden haben und Ausnahmen von dem gesetzlich vorweggenommenen Interessenausgleich rechtfertigungsbedürftig sind.

 

Eine unangemessene Benachteiligung liegt in der Regel auch dann vor, wenn wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass der Vertragszweck gefährdet ist (§ 307 II Nr. 2 BGB). Bei einer dem Abnehmer dauerhaft eingeräumten Nutzungsbefugnis stellt sich das Vertragsverhältnis als jedenfalls kaufähnlich dar. Wesentliche Pflicht des Verkäufers ist die Eigentumsverschaffung mit der Folge, dass der Käufer die Kaufsache nach seinem Belieben nutzen kann (§§ 433 I, 903 BGB). Einer solchen Pflicht widerspricht es jedoch wertungsgemäß, wenn der Hersteller es dem Käufer untersagt, die Software selbst anpassen zu dürfen (Marly, Softwareüberlassungsverträge, Rn. 1206). Allerdings kann auch hier in Ausnahmefällen eine solch Regelung gerechtfertigt sein, wenn gewichtige legitime Interessen des Herstellers vorliegen.

 

 

V. Wettbewerbsrecht

 

Einschränkungen bezüglich der Vereinbarkeit von Wartungsverboten können sich aus dem Wettbewerbsrecht ergeben. Das Wettbewerbsrecht schützt einen freien Wettbewerb und will wirtschaftliche Macht dort beseitigen, wo sie die dem Wettbewerb innewohnende Tendenz zur Leistungssteigerung zum Nachteil des Verbrauchers beeinträchtigt (Lettl, Kartellrecht, Rn. 467). Daher ist es einem marktbeherrschenden Unternehmen verboten, die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund zu beeinträchtigen (§ 19 IV Nr. 1 GWB).

 

Ein Hersteller ist marktbeherrschend, wenn er auf einem bestimmten Markt keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder im Verhältnis zu Wettbewerbern eine überragende Marktstellung innehat (§ 19 II GWB). Ab einem Marktanteil von einem Drittel wird die marktbeherrschende Stellung vermutet (§ 19 III GBW). Probleme treten auf, wenn beispielsweise ein kleines Softwareunternehmen erstmals ein Programm auf den Markt bringt, zu dem es keine Alternative gibt und andere Unternehmen erst mittelfristig ähnliche Produkte verkaufen können. Solche lediglich temporären Vorsprünge eines Pionierunternehmens begründen zwar definitionsgemäß ein Monopol. Allerdings wird in solchen Fällen erst dann die Eingriffsschwelle überschritten, wenn sich die Stellung des Unternehmens so verfestigt hat, dass es in der Lage ist, durch Behinderungen imitativen Wettbewerbs seine eigene Marktstellung gegen Erosion abzusichern (Möschel in: Immenga/Mestmaecker, GWB, § 19, Rn. 57).

 

Von grundlegender Bedeutung ist die Abgrenzung des relevanten Markts. Alle Produkte gehören einem Markt an, wenn sie aus Sicht des Kunden ähnlich und daher austauschbar sind (sog. Bedarfsmarktkonzept). Beispielsweise gehören bei Webbrowsern der Microsoft Internet Explorer und Mozilla Firefox einem Markt an oder am Frühstückstisch Butter und Margarine.

 

Wenn ein marktbeherrschender Softwarehersteller seinen Kunden vertraglich verpflichtet, Wartungsaufgaben nur durch den Hersteller oder dessen Vertragshändler durchführen zu lassen, bewirkt dies, dass die bestehende Marktmacht auf dem Softwaremarkt auf den Markt für Wartungsdienstleistungen transferiert wird und dadurch andere Unternehmen faktisch dadurch nicht nur vom Primärmarkt, sondern auch vom Drittmarkt ausgeschlossen werden und so ein Wettbewerb verhindert würde. Dieses Phänomen wird als Marktmachttransfer bezeichnet und ist gemäß § 19 IV Nr. 1 GWB einem marktbeherrschenden Unternehmen verboten, weil Mitbewerber über Gebühr behindert werden und solche Maßnahmen nicht einem Leistungswettbewerb entsprechen. Die Konsequenzen können Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche seitens der Mitbewerber und der betroffenen Kunden sein.

 

Auch Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sind denkbar. So kommt insbesondere eine durch Produktkoppelung intendierte gezielte Behinderung von Mitbewerbern in Betracht (§ 4 Nr. 10 UWG), die möglicherweise dann gegeben sein könnte, wenn die Produkte „Software“ und „Wartungsvertrag“ nur zusammen, also gekoppelt, abgegeben werden.

 

 

VI. Fazit

 

Trotz der grundsätzlichen Möglichkeit, dem Kunden die vertragliche aufzuerlegen, Softwarewartungen nur von Seiten des Herstellers durchführen zu lassen, sind zahlreiche rechtliche Einschränkungen zu beachten. Die Nutzung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann sich hier genauso als Fallstrick erweisen, wie die Intention eines marktmächtigen Unternehmens, seine Marktmacht auch auf den Markt für Softwarewartungen auszudehnen. Letztlich kommt es auf eine Einzelfallprüfung an. Dazu gehört auch eine intensive Prüfung, wie der Softwareüberlassungsvertrag im Einzelnen ausgestaltet ist. Erschwerend kommt darüber hinaus hinzu, dass viele Fragen höchstrichterlich nicht entschieden sind und daher eine anwaltliche Einzelfallbegutachtung durch einen Spezialisten empfehlenswert ist.

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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