IT-Sicherheit und Wartungsverträge

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Eine professionelle und effiziente Betreuung der unternehmenseigenen IT-Systeme erfordert spezialisierte Mitarbeiter, welche über die nötige Kompetenz verfügen und sich stetig fortbilden. Dies ist zeit- und kostenintensiv. Immer häufiger ist zu beobachten, dass sich Unternehmen mit der Pflege der eigenen Computersysteme überfordert fühlen und externe Dienstleister mit der Wartung der Unternehmens-IT beauftragen, verbunden mit der Hoffnung, sich künftig besser auf die eigene Kernkompetenzen konzentrieren zu können. Faktisch gibt das Unternehmen durch den Abschluss eines Wartungsvertrags ein Stück Autonomie aus der Hand, denn wenn eigene Mitarbeiter nicht mehr selbst die Computersysteme betreuen, geht über kurz oder lang Know-How verloren und es besteht eine Abhängigkeit vom Dienstleister.

Dabei ist die Integrität der IT-Systeme für viele Firmen von existenzieller Bedeutung. Fehler in der IT können ein ganzes Unternehmen blockieren und zu massiven Vermögenseinbußen führen. Deshalb gilt es, die zahlreichen Fallstricke und Unwägbarkeiten bei der Ausgestaltung und beim  Abschluss eines Wartungsvertrags zu erkennen und zu beachten.

Leistungsumfang

Der Inhalt von Wartungsverträgen richtet sich nach den individuellen Bedürfnissen der Auftraggeber und variiert daher von Fall zu Fall stark. Der Serviceumfang reicht von einfachen fallbezogenen Beratungsleistungen über Datensicherheitslösungen und Notfallsupport, bis hin zu „rundum-sorglos-Paketen“.

Vor dem Vertragsabschluss sind wichtige Vorüberlegungen zu treffen, welche den genauen Leistungsumfang betreffen. Dies klingt zwar banal, ist aber eine entscheidende Kernfrage. Der Leistungsumfang muss so präzise wie möglich definiert und abgesteckt werden, um etwaigen späteren Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragspartnern vorzubeugen. Gerade weil die Anforderungen an erheblich divergieren und es keinen fest umrissenen Leistungsumfang gibt, sind Missverständnisse ohne genaue vorherige vertragliche Abreden leider viel zu häufig vorprogrammiert. So versuchen Anbieter gerne Angeboten vielversprechende Namen zu geben, wobei erst bei näherer Betrachtung auffällt, dass die Leistungsbeschreibung nebulös und unklar ist. Heißt ein Produkt beispielsweise „Sicherheitspaket“, ist damit noch längst nicht gesagt, ob lediglich eine Firewall installiert wird, eine Antiviruslösung eingerichtet wird oder aber ein Notfallservice im Schadensfall infizierte Systeme von Viren befreit. Daher ist dringend eine schriftlich festzuhaltende Konkretisierung geboten, damit der Auftraggeber nicht Gefahr läuft, im Ernstfall hilflos dazustehen. Hier haben zahlreiche Verträge Schwachpunkte oder sind zu lückenhaft.

Hinzu kommt, dass Wartungsverträge als solche im Gesetz nicht typisiert sind. Je nach konkreter Ausgestaltung versteckt sich hinter einem ein Werkvertrag (§ 631 BGB), ein Dienstleistungsvertrag (§ 611 BGB) oder ein Garantievertrag (§§311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB). Diese Vertragstypen unterscheiden sich durch ihren intendierten Zweck und beeinflussen damit auch den Leistungsumfang. Während bei einem Garantievertrag der Dienstleister für die Funktionsfähigkeit der Computersysteme garantiert, also verschuldensunabhängig haften will und der Vertrag demnach wie eine Mischung aus Service- und Schadensversicherungsvertrag ausgestaltet sein wird, verspricht der Dienstleister bei einem Werkvertrag immerhin noch einen konkreten Leistungserfolg, nämlich regelmäßig die Erhaltung oder Wiederherstellung eines fehlerfreien Zustands. Bei einem Dienstleistungsvertrag, der für den Auftraggeber schwächsten Form des Wartungsvertrags, schuldet der Auftragnehmer lediglich ernstliches Bemühen, einen möglichst fehlerfreien Zustand zu erhalten oder wiederherzustellen. Ein Beispiel: Hat der Dienstleister bei einem Dienstvertrag zwar mehrere Reparaturversuche unternommen aber kein konkretes Ergebnis erzielt, hat er seine Pflicht dennoch erfüllt. Bei einem Werkvertrag dagegen wäre diese Leistung mangelhaft (§ 633 Abs. 2 BGB) und kann Gewährleistungsrechte auslösen (§ 634 BGB). Dazu gehört auch das Recht, die Wartung auf Kosten des Auftragnehmers von einem anderen Anbieter durchführen zu lassen (§ 637 BGB).

Garantieverträge geben dem Kunden zwar die meisten Rechte, kommen in der Praxis aber so gut wie nicht vor. Bei der Wahl seiner Formulierungen im Wartungsvertrag sollte ein Auftraggeber stets darauf achten, dass ein konkreter Leistungserfolg geschuldet und nicht lediglich pflichtgemäßes Bemühen vereinbart wird, denn so schlägt sich ein werkvertraglicher Charakter im Wartungsvertrag nieder, was die Rechtsposition des Auftraggebers erheblich stärkt.

Gerade wenn größere Dienstleister mit der IT-Wartung betraut werden, kann es zudem ratsam sein, sich generell oder in bestimmten schwierigeren Situationen Personal mit einer gewissen Qualifikation zu sichern. So macht es Sinn, einen zentralen Firmenserver, dessen Funktionsfähigkeit überragende Wichtigkeit für das gesamte Unternehmen zukommt, nicht von einem Auszubildenden, sondern eher von einem Techniker oder ausgebildeten Informatiker warten und reparieren zu lassen.

Reaktionszeiten

Neben dem Leistungsspektrum, das der Wartungsvertrag abdecken soll, ist der Leistungszeitpunkt eine zentrale Kernfrage, die oft vernachlässigt wird. Auch hier sollte man sich nicht mit schwammigen Ausführungen abspeisen und von schillernden Bezeichnungen blenden lassen. Wer eine „Vorzugsbehandlung“ oder einen „Premium-Support“ bestellt, hat noch längst keine Gewissheit darüber, wie lange die Fehlerbeseitigung letztlich dauert. Auch eine Vertragsklausel, welche die Arbeitsaufnahme binnen 24 Stunden verspricht, mag zwar das Gewissen des Auftraggebers beruhigen, ist aber leider effektiv wertlos. Damit weiß der Auftraggeber zwar, wann der Dienstleister mit der Bearbeitung beginnt, über die Dauer der Bearbeitung ist damit aber noch nichts vereinbart worden. Etwas besser ist es, eine Bearbeitungsdauer von beispielsweise „durchschnittlich 3 Tagen“ zu vereinbaren. Zwar bleibt dem Dienstleister immer noch genügend Spielraum, die Leistungen im Einzelfall verzögern zu können, jedoch ist wenigstens ein grundsätzlicher Rahmen abgesteckt. Am sichersten ist es, wenn neben einer durchschnittlichen Bearbeitungsdauer auch noch eine Bearbeitungshöchstdauer zugesichert wird.

Wird bezüglich der Bearbeitungszeit nichts vereinbart, so muss diese durch Auslegung ermittelt werden (§§ 157, 133 BGB). Anhaltspunkte können sich aus den Formulierungen, dem Preis und dem Zweck des Vertrags ergeben. Zielt beispielsweise ein Serverwartungsvertrag darauf ab, die Arbeitsfähigkeit eines ganzen Unternehmens zu sichern, dürfte eine Reaktionszeit von 10 Werktagen zu lang bemessen sein. Wo aber die genaue Grenze liegt, ist einzelfallabhängig. Im Zweifel müssen solche Fragen gerichtlich geklärt werden. Das kostet Zeit und Geld und letztlich ist damit niemandem geholfen, weil das Problem mit Sicherheit schon vorher gelöst worden ist. Um solchen Schwierigkeiten vorzubeugen, ist es unbedingt ratsam, die Bearbeitungszeit schon vorab festzulegen.

Risikoanalyse

Anhand des genauen Leistungsumfangs und der Reaktionszeit kann anschließend eine betriebswirtschaftliche Rentabilitätsprüfung durchgeführt werden. Mindestens genauso wichtig wie die reine Kostenrechnung ist jedoch eine genaue Risikoanalyse. Diese verfolgt keinen Selbstzweck, sondern ist sogar gesetzlich vorgeschrieben. Bereits seit über 10 Jahren verpflichtet das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) den Vorstand von Aktiengesellschaften und auch Geschäftsführer anderer Gesellschaftsformen, wie der GmbH, „geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden“ (§ 91 Abs. 2 AktG). Daher sollten Vorstand oder Geschäftsführer vor dem Abschluss eines IT-Wartungsvertrags die Risiken eruieren, bewerten und durch Notfallplanungen minimieren, denn durch die Inanspruchnahme von Wartungsleistungen externer Dienstleister können bei fehlerhafter Planung Situationen eintreten, die ernste Folgen für das Unternehmen haben können. Unabhängig von der rechtlichen Sichtweise ist es aber ohnehin für die Geschäftsleitung von Vorteil zu wissen, wie groß die Risiken beim Auslagern von Wartungsleistungen sind.

Klare Vereinbarungen

Es sollte eigentlich eine Selbstverständlichkeit sein, in IT-Wartungsverträgen neben dem Leistungsumfang auch klare Absprachen zu Haftungsfragen zu treffen. Oft wird bei Vertragsverhandlungen indes nicht an Schadensfälle gedacht oder der Auftraggeber gibt sich mit einer mündlichen Zusicherung des Vertragspartners zufrieden, man werde sich schon irgendwie einigen können. Keine Regelungen zu treffen kann aber nicht nur strategische, sondern auch rechtliche Nachteile mit sich bringen.

Denn einerseits passen die allgemeinen gesetzlichen Regelungen zum Schadensersatz häufig nicht auf die konkreten Bedürfnisse eines speziellen IT-Wartungsvertrags und andererseits sind die gesetzlichen Regelungen undurchsichtig und für den rechtlichen Laien nur schwer zu durchschauen. Das kann zur Folge haben, dass sich ein Vertragspartner aus Unwissenheit nicht an die gesetzlichen Haftungsregelungen gebunden fühlt und daher Schadensersatzforderungen häufiger als notwendig auf dem Rechtsweg durchgesetzt werden müssen. Viele schwierige Situationen lassen sich durch klare vertragliche Absprachen vermeiden. Dazu sei hier ausdrücklich auf den ersten Teil des Beitrags „IT-Sicherheit und Wartungsverträge“ verwiesen.

Leistungsumfang und Pflichtverletzung

Sofern IT-Wartungsverträge nicht als Garantieverträge ausgestaltet sind, kann der Dienstleister grundsätzlich nur dann haftbar gemacht werden, wenn er wenigstens eine fahrlässige Pflichtverletzung begangen hat (vgl. § 280 Abs. 1 BGB). Eine Pflicht kann nur derjenige verletzen, dem vorher durch Vertrag eine solche auferlegt worden ist. Aus der Leistungsbeschreibung des Wartungsvertrags muss also im Schadensfall stets ermittelt werden, in welchem Umfang der Dienstleister überhaupt verpflichtet war.

Steht fest, dass der Dienstleister objektiv einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis nicht nachgekommen ist, muss anschließend die Schuldfrage geklärt werden. Hat der Dienstleister nämlich bei seiner Arbeit die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, bleibt der Geschädigte auf seinem Schaden sitzen. Allerdings wird eine Unachtsamkeit des externen Dienstleisters gesetzlich bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, so dass es grundsätzlich ihm obliegt nachzuweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

Die Crux mit dem Schaden

Im Rahmen eines IT-Wartungsvertrags kann ein Schadensersatz nur dann gefordert werden, wenn tatsächlich auch ein Schaden entstanden ist. Ein Schaden wird definiert als „unfreiwillige Vermögenseinbuße“, dessen Höhe juristisch mittels der sogenannten Differenzhypothese ermittelt wird. Dazu wird die Differenz zwischen der Vermögenslage des Geschädigten nach dem schädigenden Ereignis und der hypothetischen Vermögenslage ohne das schädigende Ereignis gebildet.

Gerade im IT-Bereich kann sich die Berechnung im Einzelfall aber als sehr komplex herausstellen, denn bereits kleinere Zwischenfälle können weitreichende Folgen haben. Beispielsweise kann der Ausfall eines zentralen Servers bewirken, dass unzählige Mitarbeiter nicht mehr auf ihre Daten zugreifen können und sich deshalb verschiedene Aufträge verzögern und einige von ihnen endgültig nicht abgewickelt werden können. Möglicherweise entstehen darüber hinaus auch Vertragspartnern weitere Schäden, die berücksichtigt werden müssen.

Die Höhe des Schadens muss grundsätzlich der Geschädigte beweisen (Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB, § 249, Rn. 440f.). Doch wie das Beispiel des Serverausfalls zeigt, kann es bereits diffizil sein, überhaupt einmal die Auswirkungen eines Zwischenfalls zu ermitteln, von einer genauen Schadensberechnung ganz zu schweigen.

Bei IT-Wartungsleistungen bietet es sich an, solchen Rechen- und Beweisschwierigkeiten mit pauschalisierten Schadensersatzsummen vorzubeugen, die sich an typischerweise entstehenden Schäden orientieren. Es könnte beispielsweise festgelegt werden, dass für jeden Tag, um den sich eine bestimmte Wartungsleistung oder Fehlerbehebung verzögert, eine gewisse Summe zu zahlen ist. Der genaue pauschalisierte Schadensersatzbetrag muss allerdings vorher vertraglich festgelegt worden sein, da es sonst bei dem Grundsatz bleibt, dass der Geschädigte den entstandenen Schaden zu beweisen hat. Eine solche Vereinbarung hat auch gleichzeitig den Vorteil, dass implizit dem Vertragspartner vermittelt wird, welchen Stellenwert und welche finanzielle Bedeutung die korrekte Ausführung der Wartungsleistungen für den Auftraggeber hat.  Sollte der dem Auftraggeber entstandene Schaden im Einzelfall höher liegen, steht es ihm aber auch bei pauschalisierten Schadenssummen weiterhin frei, einen erhöhten Schaden nachzuweisen. Der pauschalisierte Schadensersatz gilt nämlich nur als Mindestschaden (vgl. §§ 341 Abs. 1, 340 Abs. 2 S. 1 BGB).

In besonders kritischen Bereichen, beispielsweise wenn durch Fehler ein Imageverlust des Auftraggebers in der Öffentlichkeit droht, besteht regelmäßig ein besonderes Interesse daran, dass die IT-Wartungsleistungen pünktlich oder besonders gewissenhaft erbracht werden. Hier kann der pauschalisierte Schadensersatz vertraglich so hoch angesetzt werden, dass er den typischerweise eintretenden Schaden deutlich überschreitet und dadurch einen Strafcharakter bekommt. Unproblematisch möglich ist das im kaufmännischen Bereich, also bei GmbHs, Aktiengesellschaften und jedem sonstigen Handelsgewerbe, denn ein Kaufmann kann eine Vertragsstrafe nicht mit dem Argument herabsetzen lassen, dass die Strafe unverhältnismäßig hoch sei (§ 348 HGB). Dagegen können Vertragsstrafen außerhalb des kaufmännischen Bereichs  einer Verhältnismäßigkeitsüberprüfung unterzogen werden und gegebenenfalls gemindert werden (§ 343 BGB).

Gewährleistungsrechte

Der Schadensersatz schützt das Integritätsinteresse, will also einen Vermögensverlust kompensieren. Dagegen kommt den Gewährleistungsrechten die vorrangige Aufgabe zu, das Äquivalenzinteresse zu schützen. Gewährleistungsrechte zielen damit darauf ab, dass ein Auftraggeber eine Gegenleistung in der vereinbarten Qualität bekommt. Ob dem Auftraggeber bei einer Schlechtleistung Gewährleistungsrechte zustehen, richtet sich danach, wie der maßgebliche IT-Wartungsvertrag ausgestaltet ist. Wird in der Leistungsbeschreibung ein Erfolg versprochen, hat der Wartungsvertrag regelmäßig den Charakter eines Werkvertrags und dem Auftraggeber stehen damit grundsätzlich Gewährleistungsrechte zu. Schuldet der Auftragnehmer dagegen lediglich ernstliches Bemühen, hat der Wartungsvertrag zumeist einen dienstvertraglichen Charakter und dem Auftraggeber stehen dann keine Gewährleistungsrechte zu.

Dass diese Unterscheidung nicht lediglich von akademischem Interesse ist, zeigt folgendes Beispiel: hat der Auftragnehmer bei einer Serverwartung einen Fehler nur unzureichend behoben, wird er bei einem dienstvertraglichen Charakter des Wartungsvertrags einen zweiten Fehlerbehebungsversuch regelmäßig erneut in Rechnung stellen. Demgegenüber hat der Dienstleister bei einem IT-Wartungsvertrag mit werkvertraglicher Prägung die bereits beim ersten Versuch geschuldete Reparatur kostenlos nachzuholen (§ 635 BGB) und bei unberechtigter Weigerung kann der Auftraggeber die Reparatur nach Fristsetzung regelmäßig auf Kosten des Auftragnehmers von einem Dritten durchführen lassen (§ 637 BGB).

Datenschutzrechtliche Implikationen

Datenschutz wird in der Praxis oft vernachlässigt. Teilweise liegt dies an der Nachlässigkeit der Verantwortlichen und oft auch schlicht an rechtlicher Unkenntnis. Ein fehlerhafter Umgang mit personenbezogenen Daten wird gemäß dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) mit einem umfangreichen Bußgeldkatalog und Strafvorschriften geahndet (§§ 43, 44 BDSG).

In besonderem Maße betroffen sind Ärzte, Wirtschaftsprüfer, Anwälte, Amtsträger und verschiedene Versicherungen sowie Abrechnungsstellen, denn bei ihnen ist das Offenbaren eines fremden Geheimnisses mit Freiheitsentzug von bis zu einem Jahr unter Strafe gestellt (§ 203 StGB). Dabei werden unter einem Geheimnis solche Tatsachen verstanden, die sich auf den Betroffenen beziehen, nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und an denen ein sachlich begründetes Geheimhaltungsinteresse besteht. Schon das Bestehen eines Vertragsverhältnisses kann unter Umständen als Geheimnis angesehen werden und muss in solchen Fällen vertraulich behandelt werden (Heghmanns/Niehaus, NStZ 2008, 57, 58).

Oftmals wird von den Verantwortlichen übersehen, dass ein Offenbaren bereits darin liegen kann, dass ein externer Dienstleister bei seinen Wartungsaufgaben Zugriff auf relevante Datensätze eingeräumt bekommt und dadurch ohne Weiteres eine Kenntnisnahme des Geheimnisses möglich ist (BGH NJW 1995, 2915, 2916). Das ist insoweit bemerkenswert, als dies gegenüber beim Auftraggeber angestellten Arbeitnehmern anders beurteilt wird, denn zwischen dem Geheimnisträger und dessen Arbeitnehmern besteht eine Funktionseinheit. Demgegenüber liegt bei IT-Wartungsverträgen keine Funktionseinheit vor, da es gerade dem Zweck des der Beauftragung externer Dienstleister im Rahmen von, einzelne Aufgaben außerhalb des eigenen Unternehmens wahrnehmen zu lassen (LG Bonn NJW 1995, 2419, 2420). An dieser rechtlichen Beurteilung würde sich auch dann nichts ändern, wenn der Dienstleister seinerseits vertraglich zur Geheimhaltung verpflichtet wäre (vgl. Weidemann in: von Heintschel-Heinegg, Beck’scher Online-Kommentar, § 203, Rn. 32).

Teilweise wird allerdings vertreten, dass bei der Kenntnisnahme von Geheimnissen durch sogenannte „berufsmäßig tätige Gehilfen“ eine Strafbarkeit des primär Schweigepflichtigen nicht begründet wird, was im Einzelfall auch Auswirkungen auf IT-Wartungsverträge haben kann. In Rechtsprechung und Literatur ist bisher indes ungeklärt, unter welchen Voraussetzungen ein externer IT-Dienstleister berufsmäßig tätiger Gehilfen ist. Um eine Kenntnisnahme Dritter auszuschließen und den Straftatbestand zu umgehen, ist es daher Auftraggebern von IT-Wartungsleistungen in jedem Fall dringend angeraten, die maßgeblichen Daten unkenntlich zu machen oder einen zuverlässigen Verschlüsselungsmechanismus einzusetzen (Cierniak in: Münchener Kommentar zum StGB, § 203 StGB, Rn. 48).

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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