Einsparpotenziale bei Software

In Krisenzeiten suchen Unternehmen und Behörden verstärkt nach Einsparpotenzialen im IT-Sektor. Zwei Bereiche stehen dabei aktuell im Mittelpunkt der Diskussion. Gemeint sind der Kauf „gebrauchter“ Computerprogramme und das neue Vertriebsmodell „ as a Service“. Beide Möglichkeiten bieten Chancen, sind jedoch gleichzeitig mit zahlreichen juristischen Fragen behaftet.  

1.  

Gebrauchtsoftware ist die Bezeichnung für Programme, welche nicht direkt vom Hersteller oder einem offiziellen Distributor erworben werden, sondern zwischenzeitlich bei einem Unternehmen oder einem Verbraucher in Betrieb waren. Der Begriff ist irritierend, denn im Gegensatz zu Hardware, einer Maschinen oder einem Motor zeigt ein Programm auch nach langem und intensivem Gebrauch keine Abnutzungserscheinungen. Lediglich die technische Entwicklung schreitet voran, die Software dagegen ist digital und daher auch in vielen Jahren noch genau so einsetzbar, wie am ersten Tag. Im Vergleich zu neuen Softwarelizenzen ist Gebrauchtsoftware zu einem wesentlich günstigeren Preis zu haben und macht in einigen Bereichen den neuen Programmversionen Konkurrenz. Daher ist dieses Vertriebsmodell vielen Softwareherstellern ein Dorn im Auge und oft Gegenstand juristischer Streitigkeiten.

Erschöpfungsgrundsatz

 

Dem Softwarehersteller steht nach dem Urheberrechtsgesetz das Verbreitungsrecht gem. § 69c Nr. 3 S. 1 UrhG zu. Er darf daher bestimmen, ob und wie ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms an die Öffentlichkeit gelangt. Daraus folgt jedoch kein Recht, den gesamten Vertriebsweg eines Programms zu kontrollieren und den Weiterverkauf zu unterbinden. Denn ist ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms einmal rechtmäßig in den Verkehr gelangt, greift der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz, § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG. Dieser besagt, dass ein Werkstück frei weiterveräußert werden darf, da den wirtschaftlichen Interessen des Herstellers bereits dadurch genügt ist, dass dieser beim Erstverkauf die Möglichkeit hatte, ein Entgelt zu verlangen. Der Käufer der „Second-Hand-Software“ darf dann auch ohne ausdrückliche Zustimmung des Herstellers das Programm installieren und gebrauchen, da ihm das Urheberrechtsgesetz ein Nutzungsrecht von Gesetzes wegen einräumt, § 69d Abs. 1 UrhG. Der Verkäufer des Programms darf dieses dann natürlich nicht mehr benutzen und muss es von seinem Computer entfernen.

 

Aktivierungszwang

 

Seit mehreren Jahren verlangen einige Softwarehersteller, dass nach jeder Programminstallation eine Onlineaktivierung durchgeführt werden muss. Versäumt der Nutzer dies, kann er das Programm nach wenigen Tagen nicht mehr starten. Die Hersteller argumentieren, dass solche „Zwangsaktivierungen“ nötig seien, um Raubkopierern das Handwerk zu legen. Allerdings ist ebenso gut vorstellbar, dass solche Aktivierungspflichten auch dazu benutzt werden, um den Weiterverkauf von Software technisch zu verhindern oder ihn unattraktiver zu machen. Weigert sich ein Hersteller jedoch tatsächlich einmal, das Programm gegenüber einem rechtmäßigen Zweiterwerber zu aktivieren, würde dies gegen den Erschöpfungsgrundsatz verstoßen und wären eindeutig rechtswidrig.

 

Weiterverkauf von heruntergeladenen Programmen

 

Während der Weiterverkauf von Computerprogrammen auf Original-CD-ROMs oder DVDs aufgrund der Erschöpfungswirkung möglich ist, bereitet aktuell der Weiterverkauf von legal heruntergeladenen Programmen Probleme. Viele Unternehmen haben mittlerweile Onlineshops, in denen Computerprogramme gekauft und auch gleich heruntergeladen werden können. Einen Datenträger bekommt der Käufer dann meist nicht. Da der Erschöpfungsgrundsatz aber nur greift, wenn ein „Vervielfältigungsstück“ in Verkehr gebracht worden ist, argumentieren zahlreiche Softwarehersteller nun, dass der Weiterverkauf von heruntergeladener Software verboten sei, weil nur der Original-Datenträger Vervielfältigungsstück sei, ein solcher aber bei Download-Software nicht existiere. Dieser Sichtweise haben sich auch einige Gerichte angeschlossen (z.B. OLG München, Urt. v. 3.8.2006, Az. 6 U 1818/06; LG München , Urt. v. 15.3.2007, Az. 7 O 7061/06).

 

Es gibt aber auch gute Argumente, die für ein Weiterverkaufsrecht heruntergeladener Software sprechen. Teilweise wird argumentiert, dass es hinsichtlich der Erschöpfungswirkung allein darauf ankommen könne, ob der Erstkäufer eine Programmkopie legal erworben hat, unabhängig davon, ob dies eine vom Hersteller produzierte CD betrifft oder durch einen autorisierten Download erfolgt ist. Der Hersteller habe schon deshalb kein schützenswertes Interesse daran, Download-Programme von Weiterverkauf auszuschließen, weil die Gefahr von Raubkopien nicht größer sei, als bei auf Datenträgern vertriebenen Programmen. In diese Richtung ging auch die Argumentation des Landgerichts Hamburg (Urt. v. 29.6.2006, Az. 315 O 343/06), das den Weiterverkauf von heruntergeladenen Programmen für legal erachtet hat.

 

 

2. Software as a Service

 

Softwarehersteller bieten immer häufiger internetbasierte Softwarelösungen an, die „Software as a Service“ (SaaS) genannt werden. Im Gegensatz zum Kauf von Programmen bezahlt der Kunde bei diesem neuen Geschäftsmodell an einen Dienstleister für die zeitlich beschränkte Berechtigung, bestimmte online verfügbare Programmlösungen zu nutzen. Dies kann eine Antivirus-Lösung, ein Office-Paket, eine Kommunikationslösung oder eine sonstige Anwendung betreffen.

 

SaaS bietet für den Anbieter den Vorteil, dass Raubkopien kaum möglich sind, da jeder Nutzer ein personalisiertes Login bekommt und nach Ablauf der Nutzungsdauer der Zugang einfach gesperrt werden kann. Der Kunde dagegen zahlt nur für einen bestimmten Nutzungszeitraum, was zumindest kurzfristig günstiger sein kann und Liquiditätsvorteile mit sich bringt. Außerdem benötigen die meisten SaaS-Programme auf den Kunden-PCs weitaus weniger Rechenleistung, da sie serverseitig ausgeführt werden und sind für den Kunden weniger wartungsintensiv, da die Softwarepflege vom Dienstleister übernommen wird. Dadurch können Hardware- und Personalkosten eingespart werden.

 

Vertragsart und Vertragsinhalt

 

Aus zivilrechtlicher Sicht ist die Vertragsbeziehung zwischen dem SaaS-Anbieter und dem Kunden eine Kombination aus einem Mietvertrag mit dienstvertraglichen Elementen. Bei einem Mietvertrag ist der Vermieter (SaaS-Dienstleister) verpflichtet, die Mietsache in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch entsprechenden Zustand zu überlassen und während der Vertragsdauer auch in diesem Zustand zu erhalten (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB). Dem SaaS-Anbieter kommt damit eine Erhaltungspflicht zu, um dem Kunden den Gebrauch zu ermöglichen. Software-Fehler in den SaaS-Diensten müssen also bereits ohne den zusätzlichen Abschluss eines Service-Vertrags behoben werden. Daraus folgt aber noch nicht automatisch ein Anspruch, die Software durch Updates auf dem aktuellen technischen Stand zu halten. Dies würde dann einer zusätzlichen Vereinbarung bedürfen. In der Praxis problematisch ist, dass es noch keinen fest umrissenen Leistungsumfang bei SaaS-Paketen gibt. Um Missverständnissen und fehlerhaften Erwartungshaltungen vorzubeugen, sind klare Absprachen über den Leistungsumfang dringend angeraten.

 

Gewährleistung

 

Wer SaaS-Dienste anbietet, sollte bei der Vertragsgestaltung darauf achten, dass der Vertrag nicht zur Haftungsfalle wird. Aus der mietvertraglichen Einordnung von „Software as a Service“ folgt nämlich auch die Anwendbarkeit der mietrechtlichen Gewährleistungssystematik, obwohl diese gesetzlichen Regelungen nie für Computersoftware konzipiert waren.

 

Die mietrechtliche Gewährleistung sieht eine Garantiehaftung für anfängliche Mängel gemäß § 536a Abs. 1, Alt. 1 BGB vor. Demnach müsste der Anbieter unabhängig von jedwedem Verschulden für alle Schäden aufkommen, die dem Kunden durch in der Software bereits bei Vertragsschluss vorhandene (Programmier-)Fehler entstehen.

 

Dies mag gleich zweifach verwundern. Einerseits ist es nach dem heutigen Stand der Technik nicht möglich, Computerprogramme fehlerfrei zu entwickeln. Dies trifft insbesondere auf komplexe Softwarelösungen zu. Es kann also stets als sicher gelten, dass ein Programm bei Vertragsabschluss mangelhaft ist und jedenfalls ein Teil dieser Mängel auch nicht vom Anbieter verschuldet ist. Eine verschuldensunabhängige Haftung kann also für SaaS-Anbieter zu einem unkalkulierbaren Risiko werden. Andererseits würde dieselbe Situation mit der im Kern gleichen Software im Rahmen eines Kaufvertrags über ein Computerprogramm völlig anders bewertet werden. Ein Verkäufer hätte nämlich zunächst die Möglichkeit der Fehlerbehebung. Schadensersatz müsste nur bei Vorsatz und Fahrlässigkeit gezahlt werden.

 

Die mietrechtliche Garantiehaftung für anfängliche Mängel kann bei Vertragsschluss durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden (§ 536d BGB). Eine für beide Vertragsparteien sachgerechte Lösung wäre beispielsweise, an die Stelle der Garantiehaftung einen Fehlerbehebungsanspruch treten zu lassen. Dies wäre insbesondere für den Kunden ohne unzumutbare Nachteile möglich.

 

Gesetzliche Preisminderung bei Mängeln

 

Eine weitere Eigenheit des Mietrechts betrifft die Herabsetzung der vom Kunden zu entrichtenden Gebühr beim Auftreten von Mängeln. Während beim Kauf der Käufer eine Minderung des Kaufpreises erst nach zwei fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen seitens des Verkäufers erklären darf, tritt bei der Miete eine Minderung des Mietzinses automatisch und qua Gesetz ein, wenn ein Mangel vorliegt. Dies hat zur Folge, dass sich der Mietpreis gesetzlich verringert und der Kunde bis zur Fehlerbeseitigung nur eine geringere Gebühr zu zahlen braucht. In welchem Umfang die Minderung eintritt, ist von der Schwere des Mangels abhängig und muss im Einzelfall ermittelt werden. Allgemein wird bei Software-Mietmängeln die Minderungsquote aber großzügiger angesetzt, als im sonstigen Mietrecht. Im Extremfall ist gar eine Minderung von 100% möglich. Typische SaaS-Mängel sind beispielsweise Kompatibilitätsprobleme, Abstürze, Funktionsstörungen oder Verfügbarkeitsengpässe.

 

Strafbarkeit nach StGB

 

Verschiedene SaaS-Dienste sehen vor, dass Dateien und Datensätze nicht lokal beim Nutzer gespeichert sondern auf dem Remotespeicherplatz des SaaS-Anbieters abgelegt werden. Dies macht technisch insbesondere dann Sinn, wenn es sich um größere Datenmengen handelt, da diese sonst bei jeder Nutzung über das Internet übertragen werden müssten. Eine Speicherung beim SaaS-Anbieter ist für Angehörige bestimmter Berufsgruppen unter Umständen verboten und sogar mit Freiheitsstrafe bedroht. In besonderem Maße betroffen sind Ärzte, Wirtschaftsprüfer, Anwälte, Amtsträger und verschiedene Versicherungen sowie Abrechnungsstellen, denn bei ihnen ist das Offenbaren eines fremden Geheimnisses nach dem deutschen Strafgesetzbuch (StGB) mit Freiheitsentzug von bis zu einem Jahr unter Strafe gestellt (§ 203 StGB). Geheimnisse sind  solche Tatsachen, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und an denen ein sachlich begründetes Geheimhaltungsinteresse besteht. Schon das Bestehen eines Vertragsverhältnisses kann unter Umständen als Geheimnis angesehen werden und muss vertraulich behandelt werden (Heghmanns/Niehaus, NStZ 2008, 57, 58).

 

Den Verantwortlichen kann dabei zum Verhängnis werden, dass ein Offenbaren bereits darin liegen kann, dass ein externer Dienstleister Zugriff auf die Datensätze eingeräumt bekommt und für ihn ohne Weiteres eine Kenntnisnahme des Geheimnisses möglich ist (BGH NJW 1995, 2915, 2916). Dies gilt selbst dann, wenn der Dienstleister vertraglich zur Geheimhaltung verpflichtet wird (Weidemann in: von Heintschel-Heinegg, Beck’scher Online-Kommentar, § 203, Rn. 32). Zwar wird auch vertreten, dass die Kenntnisnahme durch „berufsmäßig tätige Gehilfen“ eine Strafbarkeit des Schweigepflichtigen nicht begründet. In Rechtsprechung und Literatur ist bisher indes ungeklärt, ob ein SaaS-Dienstleister als solcher „berufsmäßig tätiger Gehilfen“ zu qualifizieren ist.

 

Damit sich Schweigepflichtige nicht strafbar machen, ist es SaaS-Kunden dringend angeraten, sich von der Sicherheit der Dienste zu überzeugen. Dies erscheint insbesondere deshalb schwierig, weil eine Überprüfung der Funktionalität und Datensicherheit der Datenverarbeitungsanlagen des Anbieters kaum durchführbar ist. Insbesondere kann praktisch kaum ausgeschlossen werden, ob der Diensteanbieter nicht doch auf die relevanten Datensätze zugreifen kann. Ein wirksamer Verschlüsselungsalgorithmus ist zumindest eine denkbare Sicherheitsvorkehrung, um auch den Zugriff durch den SaaS-Anbieter zu unterbinden (Cierniak in: Münchener Kommentar zum StGB, § 203 StGB, Rn. 48). Doch oft sind solche Maßnahmen zum Schutz vor dem Zugriff durch den Diensteanbieter selbst nicht vorgesehen. Wer ganz sicher gehen will, sollte relevante Datensätze ausschließlich lokal speichern.

 

HGB-Regelungen

 

Wenn Unternehmer SaaS-Lösungen im Office-Bereich und für den E-Mail-Austausch einsetzen, bestehen für sie verschiedene Archivierungspflichten. So ist beispielsweise jeder Kaufmann verpflichtet, Handelsbücher, Inventare, Jahresabschlüsse, gesendete und empfangene Handelsbriefe sowie Buchungsbelege aufzubewahren, § 257 HGB. Die Aufbewahrungsfristen betragen immerhin 6 bzw. 10 Jahre gerechnet ab dem Schluss des Kalenderjahres, in dem sie anfallen. Werden die Daten nicht auf der Festplatte bzw. dem Server des Nutzers, sondern beim SaaS-Dienstleister gespeichert, muss sich der Kunde vor Nutzung des Dienstes versichern, dass eine revisionssichere elektronische Archivierung zur Verfügung steht. Wird eine solche nicht automatisch durchgeführt, muss sich der Verantwortliche selbst darum bemühfeen.

 

Auch steuerrechtlichen Archivierungspflichten muss Folge geleistet werden. Diese sind vor allem in den §§ 146, 147 der Abgabenordnung sowie in den Verwaltungsanweisungen des Bundesfinanzministeriums zu den Grundsätzen des Datenzugriffs und zur Prüfbarkeit digitaler Unterlagen (GDPdU) und den Grundsätzen ordnungsgemäßer DV-gestützter Buchführungssysteme (GoBS) festgeschrieben. Danach ist eine jederzeitige Verfügbarkeit der Daten sowie deren maschinelle Auswertbarkeit notwendig. Ferner haben die Finanzbehörden danach das Recht, Einsicht in die Daten zu nehmen und auf Anforderung dürfen sie auch die Herausgabe der Dateien auf Datenträgern zur Überprüfung verlangen. Unternehmer müssen sich daher vor Nutzung der SaaS-Dienste erkundigen, ob diese den gesetzlichen Anforderungen gerecht werden.

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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