Application Service Providing

Das Thema () ist im Bereich der Informationstechnologie eines der aktuellen Themen. Die Prognosen für die Entwicklung des -Marktes sind trotz einiger kritischer Stimmen nach wie vor positiv.

Die Vorteile für den Kunden liegen auf der Hand:

·         Zum einen erhält der Kunden eine stets aktuelle Software zu gleichbleibenden Konditionen.

·         Zum anderen entfällt der oft immense Kostenaufwand für die Systemadministration.

Bei jeder Vertragsgestaltung gibt es zwei verschiedene Arbeits- und Denkansätze. Eine Auffassung besagt, dass ein Vertrag immer von der praktischen Umsetzung und dem Willen der Vertragsparteien getragen wird, den Inhalt der Vereinbarung zu einem wirtschaftlichen Erfolg zu führen. Bei einer solchen Auffassung sind detaillierte und umfassende Vertragsregelungen eher hinderlich. Die Geschäftsbeziehung soll „leben“, und die Parteien sollen situationsabhängig die entsprechenden Detailregelungen vereinbaren.

Der andere Denk- und Arbeitsansatz geht in die umgekehrte Richtung. Die Vertragsparteinen sollen sich bemühen, alle wichtigen vertraglichen Pflichten und Rechte möglichst detailliert festzulegen, um spätere Auseinandersetzungen zu vermeiden. Weder die eine noch die andere Auffassung sollte zum Dogma erhoben werden. Allerdings gilt aufgrund der unvollständigen und nur schwer anwendbaren zivilrechtlichen Gesetzesvorschriften der Rat, die vertraglichen Regelungen eher umfassend als oberflächlich zu gestalten.

Im Bereich der ASP-Verträge ergibt sich die zusätzliche praktische Schwierigkeit, dass unter den Juristen umstritten ist, welcher Grundtyp des BGB-Vertrages dem am ehesten entspricht:

·         Einige Stimmen gehen davon aus, dass der ASP-Vertrag einem Dienstvertrag entspricht.

·         Andere Stimmen sind der Auffassung, dass es sich bei einem ASP-Vertrag um einen Miet- oder Pachtvertrag handelt.

Die rechtliche Einordnung ist wichtig, da daraus Schlussfolgerungen für die Vereinbarkeit der Vertragsregelungen mit den gesetzlichen Regelungen nach dem AGB-Gesetz gezogen werden. Zur Zeit ist wohl davon auszugehen, dass sich der ASP-Vertrag an den Regelungen des Pachtvertrages anlehnt und insoweit bei vertraglich unvollkommenen Vereinbarungen auf die entsprechenden Rechtsvorschriften des BGB zurückgegriffen werden muss.

Früher war alles einfacher. Dieser Satz gilt auch bei der Gestaltung von IT-Verträgen. Während in den Anfängen ein einfaches Vertragswerk durchgehender Paragraphenfolge genügte, gehen die Unternehmen zunehmend zu einem modularen Vertragsaufbau über. Zwischenzeitlich hatte es sich eingebürgert, Projektverträge mit verschiedenen Anlagen zu verfassen. Alle Bestandteile der Verträge, die starken Änderungen unterliegen, wurden als Anlage dem Vertrag beigefügt. Das hat den Vorteil, dass einzelne Elemente aus den Verträgen herausgelöst oder geändert werden können, ohne dass der gesamte Vertrag neu gestaltet und verhandelt werden muss.

Was ist beim Vertragsaufbau zu beachten? Nach der Erfahrung des Autors eignet sich nur ein modularer Vertragsaufbau für die Gestaltung eines ASP-Vertrages. Dabei werden in einem Rahmenvertrag alle allgemeinen Regelungen aufgenommen, die die Zusammenarbeit betreffen. In den einzelnen Modulen enthält der Vertrag dann die Regelungen, die kun­denspezifisch sind oder die gegebenenfalls im weiteren Verlauf Änderungen unterliegen. Gegebenenfalls ist zu überlegen, ob in den Modulen technische Beschreibungen oder Prozessbeschreibungen gesondert gefasst werden. Auch kann bei bestimmten Vertragsgestaltungen die eigenständige Regelung des Reportings sinnvoll sein.

Nachfolgend eine stichwortartige Aufzählung der allgemeinen Regelungen, die in einem ASP-Rahmenvertrag enthalten sein sollten:

·         Geltungsbereich des Vertrages

·         Rangfolge von Regelungen, Verhältnis von Vertrag und Gesetz

·         Übertragung von Rechten und Pflichten

·         Beschreibungen der Sachleistungen

·         Beschreibung der Vergütung und Zahlungsmodalitäten

·         Regelungen des Verzuges

·         Gewährleistungen/Garantien

·         Eigentumsvorbehalt

·         Versicherungen

·         Haftungsvereinbarungen

·         Regelungen zu den Urheberrechten

·         Laufzeit des Vertrages und Regelungen zur Vertragsbeendigung

·         Abnahme und Übergabe

·         Programmdokumentationen

·         Abwicklung und nachvertragliche Pflichten

Außerdem sind im allgemeinen Teil die üblichen Regelungen zur Rechtswahl, zum Erfüllungsort und dem Gerichtsstand sowie die Schriftformklausel und die Salvatorische Klausel mit aufzunehmen. Gegebenenfalls ist zu überlegen, ob Schiedsregelungen notwendig sind.

Praxistipp:

Es zeigt sich in der Praxis, dass insbesondere den Vertragsregelungen zur Leistungserbringung, der Vergütung und den Zahlungsmodalitäten sowie den nachvertraglichen Pflichten Aufmerksamkeit gewidmet werden sollte. Gerade die nachvertraglichen Pflichten sollten möglichst technisch detailliert geregelt sein, da anderenfalls der Kunde keine realistische Chance hat, sich von dem ASP-Anbieter zu lösen. Insbesondere die Herausgabe der Kundendaten und das Dateiformat, in denen die Daten herauszugeben sind, sollten im Vertrag wiederzufinden sein.

Die Gestaltung der einzelnen Module ist sehr davon abhängig, welches Angebot derjenige ASP-Anbieter vorhält. Grundsätzlich ist anzumerken, dass in den Modulen eine genaue Leistungsbeschreibung des ASP-Angebotes enthalten sein muss. Dabei sind unter anderem Fragen einer möglichen Domain-Einrichtung, der Gestaltung der Websites, des Hosting und gegebenenfalls Detailregelungen zur Vergütung mit zu regeln.

Aus Kundensicht sind des Weiteren genaue technische Beschreibungen der Datensicherung zu fordern. Häufig ist bei den ASP-Verträgen nur eine allgemeine Regelung zur Datensicherung enthalten. Da der Kunde aber seinen Datenbestand an den ASP-Anbieter überträgt, sollte hier dem erhöhten Sicherheitsbedürfnis des Kunden Rechnung getragen werden. Weiterhin sind Detailregelungen zum Datenschutz wichtiger Vertragsbestandteil. Zum einen muss sich der ASP-Anbieter verpflichten, die datenschutzrechtlichen Vorschriften zu beachten und diese Verpflichtung auch an seine Mitarbeiter weiterzugeben. Dabei müssen die Mitarbeiter des ASP-Anbieters eine entsprechende Datenschutzerklärung als Anlage zum Arbeitsvertrag unterzeichnet haben. Des Weiteren muss die Position des betrieblichen Datenschutzbeauftragten besetzt sein. Dem Kunden kann nur empfohlen werden, die Frage nach dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten zu stellen. Gemäß § 36 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz ist jede nicht-öffentliche Stelle, die personenbezogene Daten automatisiert verarbeitet und damit mindestens fünf Arbeitnehmer ständig beschäftigt, verpflichtet, einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten zu bestellen. An der Beantwortung dieser Frage kann der Kunde eines ASP-Anbieters ablesen, wie ernst das Thema Datenschutz genommen wird. Gerade bei der Übertragung von Finanz- oder Personaldaten sollte dieser Regelungsbereich nicht unterschätzt werden.

Weitere wichtige Vertragsregelungen sind der Bereich SLA (Service Level Agreement), Installation und Schulung. Es ist zu überlegen, ob für diese Bereiche jeweils ein eigenes Vertragsmodul kreiert wird.

Immer wieder tauchen in der Praxis Fragen auf, wie eine langfristige Absicherung der Nutzbarkeit der ASP-Software erfolgen kann. Da sich die ASP-Anbieter häufig weigern, den Source-Code des Programmes herauszugeben, kann nur eine detaillierte und umfassende Hinterlegungsvereinbarung Sicherheit bieten. Dabei ist zu empfehlen, dass nicht nur eine Hinterlegung bei einem Notar oder Rechtsanwalt erfolgt, sondern beispielsweise beim TÜV der Source-Code hinterlegt wird. Dort wird auch die Möglichkeit geboten, die hinterlegte Software zu prüfen. Gerade beim Einsatz von ASP bei größeren Projekten empfiehlt sich die Prüfung des Source-Codes für die weitere Nutzbarkeit.

In einem gesonderten Modul kann darüber hinaus festgelegt werden, welche Hardware und Online-Systemvoraussetzungen die wirksame Vertragserfüllung benötigt. Technische Details sind ebenfalls möglichst umfassend zu nennen.

Bei einer langfristigen Vertragsbeziehung empfiehlt es sich, Regelung zur Systemüberwachung, Steuerung und Prozessoptimierung am Beginn des Vertragsverhältnisses zu vereinbaren. Daraus ergibt sich für die Parteien der vertraglich bekräftigte Wille, vertrauensvoll und wirtschaftlich erfolgreich zusammenzuarbeiten.

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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