Abschlusszwang oder Die Pflicht zur Wartung

In der Praxis taucht immer wieder die Frage auf, ob die Hersteller spezieller Hard- und Software rechtlich gezwungen werden können, Wartungs- oder Pflegeverträge abzuschließen. Interessant ist die Klärung dieser Frage vor allem für die Anbieter so genannter “Hochpreisprodukte”. Bei niedrigpreisiger Software etwa bietet die Praxis regelmäßig entweder entsprechende Pflegeverträge oder Möglichkeiten zur unentgeltlichen Fehlerkorrektur oder zu Updates im Internet an. 

Die Anwendersicht und das Kartellrecht

Gerade für kleinere und mittlere Unternehmerkunden kann ein Ansatzpunkt für einen Anspruch gegen den Hersteller die kartellrechtliche Vorschrift des §20 Absatz 1, 2 GWB sein. Voraussetzung ist, dass der Hersteller eine (absolute) marktbeherrschende oder eine (relativ) marktmächtige Stellung einnimmt. Ob allerdings ein Hardwarehersteller tatsächlich eine marktbeherrschende oder marktmächtige Stellung ohne Ausweichmöglichkeit einnimmt, ist im Einzelfall zu prüfen und vor dem Hintergrund der Vielfältigkeit des Angebotes häufig zu verneinen. Insoweit ist die Situation bei der von Hardware anders zu beurteilen als beispielsweise bei der Herstellung einer Individualsoftware. 

Diese Auffassung ist allerdings umstritten. Einige Juristen sind der Auffassung, dass §20 Absatz 1 GWB keine Verpflichtung zum Abschluss eines Pflege- und somit wohl auch Wartungsvertrages begründet, sondern allenfalls eine Verpflichtung zur Fehlerbeseitigung oder Ersatzteillieferung im Einzelfall. Ein Monopol des Herstellers am Know-how zur Softwareweiterentwicklung könne nicht bestehen, ein Schutz von Know-how sei dem deutschen Kartellrecht ohnehin fremd. Eine andere Ansicht wird jedenfalls für den Fall vertreten, dass der Softwareanbieter den Quellcode nicht ausliefert.

 

Des Weiteren muss der Kunde durch den Nichtabschluss des Wartungsvertrages unbillig behindert oder diskriminiert werden, wenn faktisch der Hersteller in der Lage ist, die erforderlichen Instandhaltungsarbeiten anzubieten. Ob eine unbillige Behinderung in diesem Sinne vorliegt, entscheidet sich nach einer umfassenden Interessenabwägung. Eine solche Abwägung wird aber im Regelfall für den Hersteller günstig ausgehen, wenn er vernünftige betriebliche, insbesondere finanzielle Gründe für die Nichtdurchführbarkeit oder Nichtfinanzierbarkeit einer umfassenden Wartung und Pflege darlegen kann.

 

Zumeist wird sich aus §20 GWB allenfalls eine wenig weitreichende Verpflichtung zur Fehlerbeseitigung oder Ersatzteillieferung herleiten lassen.

 

Die Treuepflichten aus Sicht des Kunden

Ein weiterer Anspruch des Kunden könnte sich aus § 242 BGB im Rahmen der (nach- )vertraglichen Treuepflichten ergeben.

 

Anerkannt ist insoweit, dass der Verkäufer von technischen Industrieprodukten aus §242 BGB verpflichtet sein kann, Ersatzteile für die durchschnittliche Nutzungsdauer des Produktes gegen entsprechende Bezahlung bereitzuhalten. Wenn folglich eine Hardware-Investition nur dann langfristig wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn eine fachmännische Wartung und Betreuung gewährleistet ist, kann sich ein aus §242 BGB ergeben (für Diktiergerätersatzteile so vom AG München am 6.5.1970 entschieden). Voraussetzung ist allerdings, dass der Kunde in besonderem Maße auf die Leistung des Herstellers angewiesen ist. Auch dies wird in der Praxis häufig zu verneinen sein.

 

Inwieweit sich diese für die Beurteilung von Hardwareverträgen fruchtbare Rechtsprechung auch auf Softwareverträge übertragen lässt, ist streitig.

 

Das LG Köln bejahte diese Frage in einer Entscheidung und nahm daher an, dass der Verkäufer nicht nur zur Lieferung und Installation, sondern “aufgrund einer – selbständigen – leistungsbezogenen Nebenpflicht aus §242 BGB auch zur Wartung für eine „bestimmte Zeit” verpflichtet sei.

 

Diese Entscheidung hat Zuspruch und Ablehnung erfahren. Insbesondere wurde kritisiert, das Gericht habe verkannt, dass die Softwarepflege auf Dauer über die bloße Instandsetzung verschiedener Hardwareteile eben gerade hinausgehe, und dieser Mehraufwand von den Entgeltpauschalen zumeist nicht gedeckt sei. Wer ein neues, besseres Produkt wolle, müsse sich eben nach einem solchen umsehen und gegebenenfalls einen neuen Vertrag schließen. Es sei aber nicht Aufgabe des §242 BGB (und im Übrigen ein Verstoß gegen die grundgesetzlich geschützte Gewerbefreiheit), den Softwarelieferanten aus dem alten Vertrag zu zwingen, die überlassene Programmversion immer weiter zu entwickeln.

 

Dem wurde entgegengehalten, dass die Annahme der mangelhaften Deckung der erforderlichen umfangreichen Pflegemaßnahmen durch das pauschalierte Entgelt so nicht richtig ist. Es wird darauf verwiesen, dass die durchschnittliche Pauschale für die Pflege von teuren Programmen mittlerweile 15–18% des Kaufpreises pro Jahr betrage.

 

Vertragstipp:

Festzuhalten bleibt, dass sich im Einzelfall insbesondere bei hochwertiger Software aus §242 BGB eine Pflicht des Herstellers zum Abschluss eines Softwarepflegevertrages ergeben kann. Hier empfiehlt sich, eine ausdrückliche vertragliche Regelung zu treffen, um ein Ausweichen auf die Treuepflichten nach dem BGB zu vermeiden.

 

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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