Unterschwellenvergabeordnung (UVgO)

Im Januar 2017 soll die neue Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) wirksam werden. Es handelt sich um die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und –Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte. Die Unterschwellenvergabeordnung soll die VOL Teil A (VOL/A) in der Fassung der Verkündung vom 20. November 2009 ersetzen. Verschiedene Gesetzesmaßnahmen sind noch notwendig. In der Bekanntmachung vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird darauf hingewiesen, dass sich die UVgO strukturell am der für öffentliche Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte geltenden Vergabeordnung vom April 2016 orientiert. Für IT-Vergaben ist der entscheidende Schwellenwert ein geschätzter Nettoauftragswert in Höhe von 209.000,00 €. Unterhalb dieser Auftragssumme wird zukünftig eine Vergabe nach der Unterschwellenvergabeordnung abzuwickeln sein.

Die UVgO teilt sich in 4 Abschnitte. Im Abschnitt 1 sind die Allgemeinen Bestimmungen und die Kommunikation enthalten. Abschnitt 2 regelt Einzelheiten zum Vergabeverfahren, unter anderem die Vergabearten, die Vorbereitung des Vergabeverfahrens und der Weg hin zum Zuschlag. Im Abschnitt 3 sind Regelungen für die Vergabe von Aufträgen für besondere Leistungen und Planungswettbewerbe enthalten. Abschnitt 4 enthält zwei Schlussbestimmungen zur Vergabe im Ausland und zur Fristenbestimmung und Fristenberechnung.

Grundsätze der Vergabe

2 UVgO stellt auf die aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in § 97 festgelegten Grundsätze der Vergabe ab. Auch bei der UVgO sollen öffentliche Aufträge im Wettbewerb und in einem transparenten Verfahren vergeben werden. Die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit sind zu bewahren. In § 2 Absatz 2 ist das Gleichbehandlungsgebot festgeschrieben. Wie bisher sind mittelständische Interessen zu berücksichtigen. Auch Aspekte der Qualität, der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte sind bei IT-Vergaben zu berücksichtigen. Insoweit hat sich bei den Grundsätzen der Vergabe durch die UVgO eine neue Perspektive ergeben.

Datenschutz und Vertraulichkeit

3 UVgO setzt bestimmte Anforderungen an die Wahrung der Vertraulichkeit fest. Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sowie vertrauliche Aspekte der Angebote sind zu wahren. Auch für die gesamte Kommunikation soll vom Auftraggeber die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Teilnehmeranträge und Angebot gewährleistet werden. Dies sind Anforderungen an die IT-Sicherheit, die im Rahmen der Vergabemerke und der Vergabeunterlagen im Einzelnen zu dokumentieren sind. Hier ergibt sich eine Schnittstelle zur EU-Datenschutzgrundverordnung. Auch in der Datenschutzgrundverordnung sind verschiedene Regelungen zur IT-Sicherheit und zur Wahrung der Vertraulichkeit personenbezogener Daten festgelegt. Für die Vergabestellen ergibt sich in der Zukunft die Herausforderung, die in verschiedenen rechtlichen Regelungen festgelegten Anforderungen zum Datenschutz und zur IT-Sicherheit einzuhalten. Hier erleben wir in der Praxis noch häufig unabgestimmtes Handeln zwischen den Bereichen, die für die IT-Sicherheit zuständig sind und der Datenschutzorganisation. Vergabestellen agieren mit Blick auf Datenschutz und IT-Sicherheit häufig selbständig. Es ist zu erwarten, dass in der Zukunft das Thema IT-Sicherheit und Datenschutz erheblich an Bedeutung gewinnt.

Ergänzt wird § 3 durch § 7, der Grundsätze der Kommunikation festlegt. Es soll eine elektronische Datenübermittlung ermöglicht werden. Auch hier zu bedenken, wie im Einzelnen die IT-Sicherheit und auch die Revisionssicherheit mit Blick auf elektronische Angebote dokumentiert und sichergestellt werden kann. § 7 Absatz 4 verweist dann auf die §§ 10 – 20 der Vergabeverordnung, die weitere rechtliche Regelungen für die Kommunikation enthalten.

Dokumentation und Vergabeunterlagen

In § 6 UVgO ist festgelegt, dass das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren ist. Nach wie vor soll das Vergabeverfahren anhand der Dokumentation im Einzelnen nachzuvollziehen sein.

Neu ist die Archivierungsfrist, die in § 6 Absatz 2 UVgO festgelegt ist. Angebote, Teilnehmeranträge und die Anlagen sind mindestens 3 Jahre ab dem Tag des Zuschlags aufzubewahren. Auch dies ist unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sicherzustellen. Auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten empfiehlt sich hier, grundsätzliche Regelungen in der Vergabeorganisation zu treffen. Ergänzt wird § 6, der generell Anforderungen an die Dokumentation festlegt, durch § 21, der weitere Einzelheiten zu den Vergabeunterlagen bestimmt. Wie bisher soll es ein Anschreiben, insbesondere mit der Aufforderung zur Abgabe von Teilnehmeranträgen oder Angeboten geben. Weiterhin gehört zu den Vergabeunterlagen die Beschreibung der Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen). Hier wird auch auf die Eignungs- und Zuschlagskriterien abgestellt. Des Weiteren gehören zu den Vergabeunterlagen die Vertragsunterlagen, bestehend aus Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen. Auch hier ändert sich zunächst nichts.

Wahl der Verfahrensart

Bei der Vergabe von IT-Leistungen unterhalb des Schwellenwertes sieht die UVgO verschiedene Verfahren als Arten vor. EDV kann durch öffentliche Ausschreibung, durch beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb und durch Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen. Neu ist der Begriff „Verhandlungsvergabe“.

Eine wesentliche Änderung ist, dass nicht mehr ausschließlich der Auftraggeber verpflichtet ist, IT durch eine öffentliche Ausschreibung zu beschaffen. Er kann zwischen der öffentlichen Ausschreibung und der beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb wählen. Beide Verfahrensarten stehen gleichberechtigt nebeneinander. Allerdings steht die beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nur den ausdrücklich in § 8 Absatz 3 UVgO festgelegten Fällen zur Verfügung. Auch die Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb ist nur in den ausdrücklich festgelegten Ausnahmefällen möglich.

Insbesondere für kleinere Ausschreibungen könnte die Ausnahmeregelung in § 8 Absatz 3 Nr. 2 Interessant sein. Wenn eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb oder eine öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichten Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis steht, kann auf eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb zurückgegriffen werden. Wo letztendlich hier die Grenze liegt, wird zukünftig noch insbesondere durch gerichtliche Entscheidungen zu klären sein.

Es bleibt der bisherigen Prüfungsreihenfolge, dass Vergabestellen bei IT-Beschaffung zunächst prüfen, ob eine der Ausnahmeregelungen vorliegt, die eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb oder eine Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb ermöglichen. Wenn dies nicht der Fall ist, ist zwischen öffentlicher Ausschreibung und beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb zu wählen.

Anders als bei den EU-weiten Ausschreibungen ist weder ein wettbewerblicher Dialog noch eine Innovationspartnerschaft im Bereich unterhalb der Schwellenwerte vorgesehen. Hier bleibt es bei den bisherigen Grundstrukturen.

Fristen

§ 13 belässt es dabei, angemessene Fristen für den Eingang der Teilnehmeranträge und den Eingang der Angebote festzulegen. Alle Bieter sollen die gleichen Fristen erhalten. § 13 Absatz 4 gibt dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, Fristen angemessen zu verlängern, wenn wesentliche Änderungen der Vergabeunterlagen vorgenommen werden oder zusätzliche wesentliche Informationen von Bietern angefordert werden müssen. Indirekt ist damit auch geklärt, dass der Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibung wesentliche Änderungen der Vergabeunterlagen vornehmen kann.

Aufträge unter 1.000,00 €

§ 14 UVgO stellt klar, dass ein Direktauftrag bei einem Auftragswert von unter 1.000,00 € ohne Umsatzsteuer möglich ist. Hier sind dann die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Die UVgO fordert dann allerdings, dass der Auftraggeber zwischen beauftragten Unternehmen wechseln soll. Inwieweit sich dies dann in der Praxis umsetzen lässt, wird noch zu sehen sein.

Aufteilung nach Losen

§ 22 UVgO fordert wie bisher auch, dass Leistungen entweder nach Mengen aufgeteilt werden oder eine Aufteilung nach Art oder Fachgebiete erfolgt. Allerdings kann eine Aufteilung und Trennung unterbleiben, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dagegen sprechen. Hier sind die entsprechenden Argumentationen auch in den Vergabeunterlagen und im Vergabevermerk einzeln festzuhalten. Soweit eine öffentliche Ausschreibung oder ein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, sind bereits in der Auftragsbekanntmachung die entsprechenden Informationen zu der Aufteilung nach Losen zu veröffentlichen.

Hier bleibt es bei dem generellen Spannungsfeld, dass insbesondere bei der Betreuung von IT und der IT-Infrastruktur öffentliche Auftraggeber ein fundamentales Interesse haben, möglichst mit einem Auftragnehmer vertragliche Vereinbarungen einzugehen. Dies steht häufig im Konflikt mit den grundsätzlichen Anforderungen, dass mittelständische Interessen berücksichtigt werden sollen. Hier ist jeweils im Einzelfall abzuwägen, ob eine Beauftragung von mehreren Auftragnehmern letztendlich organisatorische und technische Unannehmlichkeiten und Konflikte nach sich ziehen.

Leistungsbeschreibung

Zur Leistungsbeschreibung legt § 23 UVgO weitere Einzelheiten fest. Nach wie vor soll der Auftragsgegenstand in einer Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschrieben werden. Die Beschreibung soll für die Bieter im gleichen Sinne verständlich sein und die Angebote sollen miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung kann entweder Funktions- oder Leistungsanforderungen im Einzelnen enthalten oder die zu lösende Aufgabe beschreiben. In § 23 Absatz 2 UVgO wird noch einmal betont, dass Aspekte der Qualität sowie soziale, innovative und umweltbezogene Merkmale mit zu berücksichtigen sind.

§ 23 Absatz 3 UVgO thematisiert insbesondere auch das Thema Nutzungsrechte. Hier sind Auftraggeber und Auftragnehmer häufig nicht konsequent unterwegs. Die Einräumung von Nutzungsrechten an Software sollte auf jeden Fall ein wesentlicher Bestandteil der Ausschreibung und Vergabe sein. Hier haben Auftraggeber häufig ein unklares Bild, welche Erwartungen und vertraglichen Dokumentationen notwendig sind, um wirksam ein Nutzungsrecht zu übertragen.

Wenn beispielsweise Bearbeitungsrechte in der Zukunft benötigt werden, muss dies ausdrücklich in den vertraglichen Regelungen mit aufgenommen werden. Ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung erhält der Auftraggeber kein Bearbeitungsrecht.

Auswahl geeigneter Unternehmen und Zuschlag

§ 31 UVgO fordert, dass öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige und damit geeignete Unternehmen vergeben werden sollen. Hier soll der Auftraggeber nach wie vor die Eignung der Bieter anhand der in § 33 UVgO festgelegten Eignungskriterien prüfen. Hier soll auf wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit abgestellt werden.

Interessant ist § 34, der die Möglichkeit der „Eignungsleihe“ vorsieht. Hier sollen Bieter Verpflichtungserklärungen Unternehmen vorlegen können, um beispielsweise entsprechende Kapazitäten durch andere Unternehmen einzukaufen und so die geforderte Leistungsfähigkeit nachweisen zu können.

In der Auftragsbekanntmachung ist hinsichtlich der Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen dies nachgewiesen werden kann. Eigenerklärungen, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise werden in § 35 Absatz 1 UVgO beispielhaft aufgezählt.

§ 36 sieht darüber hinaus eine Begrenzung der Anzahl der Bewerber vor, wenn genügend geeignete Bewerber zur Verfügung stehen.

Gemäß § 41 UVgO sind die Teilnehmeranträge und Angebote dann auf Vollständigkeit und fachliche sowie rechnerische Richtigkeit zu prüfen. Gemäß § 42 UVgO sind Angebote und Teilnehmeranträge auszuschließen, wenn diese nicht form- und fristgerecht eingehen oder nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten.

Gemäß § 43 UVgO ist dann der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Dabei ist auf das beste Preis-Leistungs-Verhältnis abzustellen. Ebenfalls wie bisher sind in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die einzelnen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekanntzugeben. An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers mitwirken (§ 43 Absatz 8 UVgO).

Bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten ist gemäß § 44 UVgO aufzuklären.

Der Auftraggeber ist dann verpflichtet, jeden Bewerber und jeden Bieter unverzüglich über den Abschluss eines Rahmenvertrages oder einer erfolgten Zuschlagserteilung gemäß § 46 UVgO zu unterrichten.

Insgesamt gibt es im Detail viele kleine und große Änderungen bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes. Die Unterschwellenvergabeordnung führt aber im ersten Schritt dazu, dass die Regelungen oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte nunmehr nicht mehr „dramatisch“ auseinanderfallen. Die Zielsetzung des Gesetzgebers, die Vergaben unterhalb der Schwellenwerte an den seit April 2016 geltenden Neuerungen oberhalb der Schwellenwerte zu orientieren, ist deutlich zu begrüßen.

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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