Vergabekammer Bund: Probleme mit der No-Spy-Erklärung

In den EVB-IT sind nach den letzten Änderungen sogenannte „No-Spy-Erklärungen“ aufgenommen worden. Damit soll bewirkt werden, dass die öffentliche Hand Erklärungen zum Daten- und Geheimnisschutz erhält.

Umstritten ist, wie diese Anforderungen aus den No-Spy-Erklärungen zum einen in Vergabeverfahren geprüft und eingesetzt werden, zum anderen auch letztendlich durchgesetzt werden.

In dem Beschluss vom 24.06.2014 der Vergabekammer des Bundes (Az. VK 2-39/14) verweist die Vergabekammer darauf, dass ein entsprechender Eignungsnachweis in Form einer No-Spy-Erklärung im Rahmen der Bekanntmachung hätte benannt werden müssen. In der vorliegenden Entscheidung aus 2014 ging es um eine Anforderung, dass das Unternehmen der Geheimschutzbetreuung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie unterworfen wird. Die Vergabekammer sind in der No-Spy-Erklärung kein sachlich zulässiges Eignungskriterium. US-amerikanische Unternehmen sind US-amerikanischem Recht unterworfen und können den Sachverhalt der Datenweitergabe nicht beeinflussen. Dann kann ein Bieter für eine derartige rechtliche Verpflichtung nicht in Haftung und in Anspruch genommen werden.

Allerdings verweist die Vergabekammer darauf, dass der Aspekt der Datenweitergabe als besondere Anforderung an die Auftragsausführung gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB berücksichtigt werden kann.

Insgesamt ist bei den No-Spy-Erklärungen derzeit noch vieles unklar. Der Hinweis der Vergabekammer, dass eine No-Spy-Erklärung keine Eignungsanforderung ist, hilft in der Praxis nur begrenzt. Insbesondere bleibt nicht nur die Frage, ob die Anforderung als Ausführungsbedingung zulässig ist, es bleibt auch die Frage, wie solche Erklärungen überprüft werden sollen. Wenn ein Bieter nicht in der Lage ist, eine solche Erklärung zur Informationsweitergabe abzugeben, müsste er aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Ob dies im Interesse der Auftraggeber ist, mag bezweifelt werden.

Aktuell scheitert also eine an sich gute Idee an der praktischen Umsetzung.

 
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