Der Zwang zur E-Mail-Archivierung V

Interessen Dritter

Verwaltungsverfahren

Zu einem fairen Verfahren gehört es, dass Beteiligte durch die Möglichkeit der Akteneinsicht wissen können, von welchem Sachverhalt die Behörde ausgeht und welche Erkenntnisse der Behörde vorliegen. Aus diesem Grund enthalten die Verfahrensgesetze aller Bundesländer, sowie das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) des Bundes und das Sozialgesetzbuch 10. Buch (SGB X) Regelungen zur Akteneinsicht, die (nahezu) wortgleich sind.

§ 29 VwVfG Akteneinsicht durch Beteiligte

(1) Die Behörde hat den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Satz 1 gilt bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht für Entwürfe zu Entscheidungen sowie die Arbeiten zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung. Soweit nach den §§ 17 und 18 eine Vertretung stattfindet, haben nur die Vertreter Anspruch auf Akteneinsicht. …

Nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) kann der Betroffene von der datenverarbeitenden Stelle Auskunft über die zu seiner Person gespeicherten Daten verlangen. Dieses Auskunftsrecht macht es dem Betroffenen erst möglich, über die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung zu urteilen und  gegen eine möglicherweise unrechtmäßige Datenverarbeitung vorzugehen.

§ 34 BDSG Auskunft an den Betroffenen

(1) Der Betroffene kann Auskunft verlangen über

1. die zu seiner Person gespeicherten Daten, auch soweit sie sich auf die Herkunft dieser Daten beziehen,

2. Empfänger oder Kategorien von Empfängern, an die Daten weitergegeben werden, und

3. den Zweck der Speicherung. …

Damit die Behörde diesem Anspruch nachkommen kann, müssen Daten so gespeichert sein, dass die Behörde selbst weiß, welche Daten ihr vorliegen. Zwar erscheint es grundsätzlich denkbar, dass die Behördenleitung alle Mitarbeiter im Falle eines Auskunftsersuchens fragt, ob jemand Daten lokal gespeichert hat. Wirtschaftlich wäre ein solches Vorgehen aber nicht.

Zweckmäßig erscheint für solche Fälle eine zentrale Speicherung, die über eine Suchfunktion den Datenbestand in Sekundenbruchteilen zugänglich macht und eine schnelle Auskunft ermöglicht.

Im Zusammenhang der Einsichts- und Auskunftsrechte gewinnen die Informationsfreiheitsgesetze an Bedeutung. Mittlerweile haben der Bund sowie acht Bundesländer Informationsfreiheitsgesetze verabschiedet. Mit diesen Gesetzen wird der Kreis der Informationsberechtigten über Beteiligte und Betroffene hinaus auf ein „Jedermann-Recht” erweitert.

§ 1 IFG Grundsatz

(1) Jeder hat nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Für sonstige Bundesorgane und -einrichtungen gilt dieses Gesetz, soweit sie öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. Einer Behörde im Sinne dieser Vorschrift steht eine natürliche Person oder juristische Person des Privatrechts gleich, soweit eine Behörde sich dieser Person zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben bedient. …

Amtliche Informationen werden häufig als vorliegen. Somit stellt sich hier ebenfalls die Frage, wie dem Auskunftsersuchen wirtschaftlich nachgekommen werden kann. Die Suche nach lokal gespeicherten E-Mails ist, wie beschrieben, mit erheblichem Arbeitsaufwand und damit mit erheblichen Kosten verbunden. Von diesem Weg ist abzuraten.

Im Zusammenhang mit der Schaffung des Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes wurde über die Problematik diskutiert, welche Auswirkungen die Einführung des Informationsfreiheitsrechts auf die Aktenführung hat. Dazu wurde u.a. angemerkt, dass die Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz nicht durch eine unzulässige Parallelaktenführung unterlaufen werden dürfen, z. B. durch die Aufnahme von Unterlagen in Handakten (Anwendungshinweise des Bundesbeauftragten für die Informationsfreiheit, www.bfdi.bund.de).

Dies gilt gleichermaßen für eine nicht zentralisierte von E-Mail-Nachrichten, die dem unabdingbaren Anspruch auf Informationszugang nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG ansonsten faktisch entzogen werden.

Weiter wird in diesem Zusammenhang in der Literatur angemerkt, dass die Pflicht zum rechtsstaatlichen Gesetzesvollzug ohne eine Dokumentation der einzelnen Verwaltungsvorgänge nicht wahrgenommen werden kann. Die Aufnahme von Informationen nur in einer Handakte oder Parallelakte, die nicht der Registratur zugänglich gemacht werden, genügt nicht der Dokumentationspflicht. Andererseits wird die Verwaltung durch das Informationsfreiheitsgesetz nicht verpflichtet, Akten für den jeweiligen Antragsteller aufzubereiten oder zu kommentieren.

Schließlich ist zu beachten, dass organisatorisch zum Teil in Behörden einzelne Abteilungen oder Stabsstellen gebildet wurden, die für den Vollzug und die Bearbeitung des Informationsfreiheitsgesetzes zentral zuständig sind. Da auch für jede Anfrage nach dem Informationsfreiheitsgesetz ein eigener Vorgang geschaffen werden muss, stellt sich hier die Aufgabe, eine klare Aktenführung zu gewährleisten, damit in einem möglichen späteren Gerichtsverfahren um die Akteneinsicht bzw. den Informationszugang eine lückenlose Dokumentation möglich ist.

Aufsicht über die Kommunen

Zwar garantiert Art. 28 Abs. 2 GG die kommunale Selbstverwaltung, doch sehen sich die Kommunen mit den Befugnissen unterschiedlicher Aufsichtsbehörden konfrontiert.

Zu nennen sind beispielsweise die Rechnungsprüfungsämter, sowie die Kommunal- und die Fachaufsicht. Den zuständigen Stellen stehen ebenfalls Akteneinsichtsrechte zu.

Bereits im Jahr 1988 stellte das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss (vom 16.03.1988, Az. 1 B 153/87, NVwZ 1988, S. 621 f.) zur Aktenführungspflicht der Meldebehörden fest, dass

„die Festhaltung des Geschehensablaufs nicht allein den Interessen der Beteiligten oder der entscheidenden Behörde [dient], sondern bildet auch die Grundlage für die kontinuierliche Wahrnehmung der Rechtsaufsicht und Fachaufsicht und der parlamentarischen Kontrolle des Verwaltungshandelns. Die Pflicht zur Aktenführung stärkt auch – präventiv – die Motivation zu allseits rechtmäßigem Verwaltungshandeln und erschwert rechtswidriges Verwaltungshandeln.” 

Am Beispiel Niedersachsens soll gezeigt werden, welche Stellen Rechts- und Fachaufsicht in einem weit verstandenen Sinne wahrnehmen und woraus sich Akteneinsichtsrechte ergeben.

Nach § 117 Niedersächsische Gemeindeordnung (NGO) haben die kreisfreien, die großen selbständigen Städte und die selbständigen Gemeinden Rechnungsprüfungsämter. Diese sind für ihre jeweiligen Städte/Gemeinden zuständig.

Nach § 67 Niedersächsische Landkreisordnung (NLO) haben auch die Landkreise Rechnungsprüfungsämter. Diese sind für den jeweiligen Landkreis, sowie für die kreisangehörigen Gemeinden ohne eigenes Rechnungsprüfungsamt zuständig.

Den Rechnungsprüfungsämtern obliegt gem. § 119 NGO insbesondere die Prüfung von Belegen (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 NGO) sowie die Prüfung von Vergaben vor Auftragsverteilung (§ 119 Abs. 1 Nr. 4 NGO).

Hinsichtlich der Belege stellt sich schon die Frage, ob das Gemeindehaushaltsrecht überhaupt elektronische Belege zulässt. So bestimmt § 39 Abs. 3 Gemeindehaushalts- und

– kassenverordnung (GemHKVO), dass die

„Bücher, die Unterlagen über die Inventur, die Kassenanordnungen, die Buchungsbelege, die Unterlagen über den Zahlungsverkehr sowie die sonstigen Unterlagen mit Ausnahme der in Absatz 2 Satz 1 genannten können statt im Original in digitaler Form aufbewahrt werden.”

Die GemHKVO geht also grundsätzlich von einem Papierbeleg aus, der digitalisiert werden darf. Einen elektronischen Originalbeleg kennt die GemHKVO nach dem Wortlaut nicht. Allerdings kann im Erst-Recht-Schluss gefolgert werden, dass auch der elektronische Originalbeleg zulässig sein muss.

Für diesen Beleg macht das Gemeindehaushaltsrecht ähnliche Vorgaben wie die AO:

„Dabei und bei der Sicherung der Bücher und der sonst erforderlichen Aufzeichnungen auf Datenträger oder Bildträger muss insbesondere sichergestellt sein, dass der Inhalt der Daten- oder Bildträger mit den Originalen übereinstimmt, während der Dauer der Aufbewahrungsfrist verfügbar ist und jederzeit innerhalb einer angemessenen Frist lesbar gemacht werden kann.”

Und zuletzt stellt § 39 GemHKVO klar:

“Andere Rechtsvorschriften über die Aufbewahrung von Büchern und Unterlagen bleiben unberührt.”

Diese Vorschrift betont, dass allein die Berücksichtigung des Gemeindehaushaltsrechts bei der Buchführung nicht ausreichend ist. Vielmehr müssen auch andere Vorgaben, etwa die des Steuerrechts, berücksichtigt werden.

Dementsprechend bestimmt § 120 Abs. 1 Nr. 3 NGO, dass in Gemeinden, in denen ein Rechnungsprüfungsamt besteht, dieses prüft, ob

„nach den bestehenden Gesetzen und Vorschriften unter Beachtung der maßgeblichen Verwaltungsgrundsätze und der gebotenen Wirtschaftlichkeit verfahren ist”.

§ 120 Abs. 1 Nr. 3 NGO enthält eine Generalklausel, nach der die Prüfung der Rechtmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit in jeder Hinsicht zu erfolgen hat. Gesetze und Verordnungen in diesem Sinne sind nicht nur die Vorschriften des Gemeindehaushaltsrechts, sondern Gesetze aller Art. Die Kommentarliteratur nennt z. B. das Besoldungs- und Tarifrecht, das Bau- und Vergaberecht, sowie das Steuerrecht.

Damit die Rechnungsprüfungsämter diesem umfassenden Prüfauftrag nachkommen können, sind sie auf ordentliche, nachvollziehbare Akten angewiesen.

Gem. § 121 NGO unterliegen die Gemeinden der überörtlichen Prüfung nach dem Niedersächsischen Kommunalprüfungsgesetz (NKPG). Dieses stellt in § 2 Abs. 1 NKPG klar, dass auch die Samtgemeinden, Landkreise, gemeinsamen Anstalten und Zweckverbände der Prüfung durch die Kommunalprüfungsanstalt unterliegen.

Mit der überörtlichen Prüfung soll gem. § 2 Abs. 2 NKPG festgestellt werden,

„ob das Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen der zu prüfenden Einrichtungen rechtmäßig und wirtschaftlich geführt wird und das Kassenwesen zuverlässig eingerichtet ist.”

Die zu prüfende Einrichtung hat die Kommunalprüfungsanstalt zu unterstützen. Nach § 3 Abs. 2 NKPG hat sie

„…insbesondere alle Auskünfte zu erteilen, Einsicht in Belege, Akten und Urkunden zu gewähren sowie örtliche Erhebungen zu ermöglichen.”

Zum einen unterliegen Kommunen also wegen der Rechtmäßigkeitsprüfung durch die Kommunalprüfungsanstalt einem Handlungsdruck in Bezug auf die Speicherung von E-Mails, zum anderen stellt sich die praktische Frage, wie das Einsichtsrecht wirtschaftlich umgesetzt werden kann.

Kommunal- und Fachaufsicht

Neben der Rechnungsprüfung unterliegen die Kommunen auch der Kommunal- und Fachaufsicht, wie § 129 NGO erklärt:

 (1) Die Kommunalaufsichtsbehörde kann sich jederzeit über die Angelegenheiten der Gemeinden unterrichten. Sie kann durch Beauftragte an Ort und Stelle prüfen und besichtigen, mündliche und schriftliche Berichte, Niederschriften des Rates, des Verwaltungsausschusses, der Stadtbezirksräte, der Ortsräte und der Ausschüsse des Rates sowie Akten und sonstige Unterlagen anfordern oder einsehen.

(2) Die Fachaufsichtsbehörde kann in Ausübung der Fachaufsicht Auskünfte, Berichte, die Vorlage von Akten und sonstigen Unterlagen fordern und Geschäftsprüfungen durchführen.

§ 129 NGO macht deutlich, dass sowohl der Kommunal- als auch der Fachaufsicht ein umfangreiches Einsichtsrecht zusteht. Eine nicht ordnungsgemäße E-Mail-Archivierung und Akteneinsicht wird der Aufsicht nicht lange verborgen bleiben und kann zu Sanktionen führen.

In Frage kommt zunächst die Beanstandung nach § 130 Abs. 1 NGO. Ferner wären auch weitere kommunalaufsichtsrechtliche Mittel denkbar. Insbesondere kann die Kommunalaufsichtsbehörde im Falle eines Verstoßes gegen eine gesetzlich obliegende Pflicht gem. § 131 Abs. 1 NGO

„anordnen, dass die Gemeinde innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst”

In extremen Fällen käme sogar eine Ersatzvornahme (§ 131 Abs. 2 NGO) oder die Bestellung eines Beauftragten (§ 132 NGO) in Frage.

Gegenrechte 

Wie gezeigt, haben Dritte wegen unterschiedlicher Gesetze das Recht, Akten von Behörden einzusehen. Während die Mitarbeiter der Rechnungsprüfungsämter, der Kommunal-prüfungsanstalt und der Kommunalaufsicht dienstrechtlich zur Wahrung des Datenschutzes verpflichtet sind, stellt sich bei der Akteneinsicht durch Bürger die Frage des Datenschutzes und Geheimnisschutzes in besonderem Maße.

Steht dem Bürger ein Akteneinsichtsrecht in die „elektronische Akte”, hier also ein Blick auf die E-Mails zu, so muss dieses unter Berücksichtigung der Rechte Dritter gewährt werden. Für die Praxis heißt das, dass dem Einsichtnehmenden keinesfalls eine Einsicht in den gesamten E-Mail-Verkehr eines Sachbearbeiters gewährt werden darf.

Neben der oben erwähnten organisatorischen Anforderung, die Akteneinsichtsrechte zu ermöglichen, kommt die weitere Anforderung, die Rechte Dritter zu wahren. Herkömmliche Mail-Programme sind für diese Zwecke nicht ausreichend.

Fazit

Die gesetzlichen Vorgaben legen eine automatisierte Speicherung des gesamten Mailverkehrs einer Behörde nahe. Bei der Lösungssuche müssen auch die Rechte der Mitarbeiter berücksichtigt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn den Mitarbeitern die private Nutzung des E-Mailkontos gestattet ist oder geduldet wird.

In diesem Fall ist die Behörde Telekommunikationsanbieter nach dem TKG, so dass ein Zugriff auf die Daten während des Sendens oder des Empfangens wegen des Fernmeldegeheimnisses ausscheiden muss.

Der Zugriff auf archivierte E-Mails ist wegen des Fernmeldegeheimnisses nicht zulässig, wenn die private Nutzung des E-Mail-Systems gestattet oder geduldet wird.

Das Löschen von dienstlichen E-Mails kann eine Urkundenunterdrückung sein. Die Strafbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Datenveränderung ist unsicher. Allein aufgrund der aufgezeigten strafrechtlichen Aspekte sind Maßnahmen zur E-Mail-Archivierung notwendig. Das Gemeindehaushaltsrecht und das Steuerrecht formulieren ebenfalls klare Anforderungen an die E-Mail-Archivierung.

Die vorliegenden gerichtlichen Entscheidungen bestärken den Befund, dass ohne ausreichende E-Mail-Archivierung erhebliche rechtliche Risiken für die öffentliche Hand bestehen. Mangelhafte Aktenführung führen zur Aufhebung von Bescheiden und zur Umkehrung der Beweislast.

Informationsfreiheitsrechte und Verwaltungsgerichtsordnung setzen E-Mail-Archivierung voraus. Gleichzeitig ist der Datenschutz als Recht der Mitarbeiter, sowie als Recht Dritter zu berücksichtigen und durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicher zu stellen.

E-Mail-Archivierung ist Teil der ordnungsgemäßen Aktenführung und Pflicht der öffentlichen Verwaltung. 

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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