Regelungen zur Auftragsverarbeitung in AGB nach der DSGVO zulässig? Muss ein gesonderter Vertrag geschlossen werden?

Lesezeit: ca. 2 Minuten

In der Praxis gibt es nach unserer Beobachtung wiederholt Diskussionen, wie Verträge zur Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DSGVO möglichst vereinfacht und in den Arbeitsablauf gut eingebunden werden können. Diskutiert wird auch wiederholt, ob Regelungen zur Auftragsverarbeitung mit in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Allgemeinen Einkaufsbedingungen übernommen werden können und so der Abschluss von eigenständigen Verträgen zur Auftragsverarbeitung vermieden werden kann.

Dies ist nach unserer Einschätzung so aber nicht uneingeschränkt anzuraten.

In Art. 28 Abs. 3 DSGVO ist gesetzlich geregelt, dass die Auftragsverarbeitung auf Grundlage eines Vertrags zu erfolgen hat. Der Inhalt dieser Verträge zur Auftragsverarbeitung wird in Art. 28 näher festgelegt. Gemäß Art. 28 Abs. 9 DSGVO soll dann der Vertrag schriftlich abgefasst werden.

Die Aufsichtsbehörden haben entsprechende Musterverträge veröffentlicht.

Weitere Informationen zur Auftragsverarbeitung finden Sie auch auf unserem Youtube-Kanal “Mission Datenschutz”:

In den Datenschutzkommentaren wird dieser sicherlich aus Sicht der Praxis praktikable Ansatz nicht vertieft diskutiert. Nur in dem Kommentar von Plath zur DSGVO (3. Auflage) wird in den Kommentierungen zur Art. 28 Rn. 19 darauf hingewiesen, dass in der Praxis ein Ansatz zu beobachten ist, die Auftragsverarbeitung über Allgemeine Geschäftsbedingungen zu regeln. Plath führt dann in den Kommentierungen aus, dass die DSGVO dem nicht entgegensteht. Eine Begründung für seine Rechtsauffassung liefert er allerdings nicht.

Dagegen wird beispielsweise im Heidelberger Kommentar zur DSGVO von Schwartmann u. a. in Art. 28 Rn. 87 darauf hingewiesen, dass im Vertrag zur Auftragsverarbeitung auf Inhalte anderer Dokumente Bezug genommen werden kann. Eine solche Bezugnahme setzt aber denklogisch voraus, dass es einen eigenen Vertrag zur Auftragsverarbeitung gibt. Die anderen Kommentierungen vertiefen das Thema nicht weiter.

Vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Einschätzung kann nicht empfohlen werden, Verträge zur Auftragsverarbeitung in Allgemeine Geschäftsbedingungen unterzubringen.

Dies widerspricht auch dem Zweck der gesetzlichen Regelung. Art. 28 DSGVO zielt darauf ab, dass für eine Auftragsverarbeitung eine bewusste Entscheidung des Verantwortlichen und eine konkrete Beauftragung des Auftragsverarbeiters mit einer oder mehreren konkret benannten Verarbeitungstätigkeiten erfolgen soll. Hier wird eine Individualisierung erwartet, die über Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht mehr sichergestellt werden kann.

Auch die bisherige Praxis der Aufsichtsbehörden, eigenständige Verträge zur Auftragsverarbeitung als Muster zur Verfügung zu stellen oder auch einzufordern, widerspricht diesem Praxisansatz, Auftragsverarbeitung über Allgemeine Geschäftsbedingungen vertraglich zu regeln.

Wir können daher nicht empfehlen, das Modell der eigenständigen Verträge zur Auftragsverarbeitung zugunsten von AGB aufzugeben.

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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