Direktwerbung – rechtliche Änderungen durch die DSGVO

Lesezeit: ca. 6 Minuten

Die Rechtslage bei Direktwerbung regelte früher das Gesetz des unlauteren Wettbewerb (UWG), doch mit Inkrafttreten der neuen EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) am 25.05.2018 verkomplizierten sich die Umstände.

Laut UWG ist Direktwerbung beispielsweise am Telefon nur mit einer ausdrücklichen Einwilligung zulässig. Die DSGVO hat diese Vorgabe nicht explizit, sondern bezeichnet Direktwerbung als berechtigtes Interesse.

Grundsätzlich steht die DSGVO als EU-Verordnung über nationalen Gesetzen, die denselben Sachverhalt regeln. Kann dieser Grundsatz hier angewandt werden und setzt die DSGVO wirklich das UWG außer Kraft?

Anforderungen des UWG

§ 7 UWG legt die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben für Direktwerbung fest und erlaubt nur in wenigen Ausnahmefällen eine Direktwerbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung.

Die Ausnahmen sind Briefpostwerbung, Telefonwerbung gegenüber Nicht-Verbrauchern und E-Mail-Werbung. In jeder anderen Konstellation ist eine Einwilligung nach den Vorgaben von Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a der DSGVO notwendig.

Anforderungen der DSGVO

Laut Erwägungsgrund 47 DSGVO kann die „Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung […] als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden“.

Diese Anerkennung als berechtigtes Interesse bedeutet jedoch nicht eine in jeder Konstellation zulässige Direktwerbung ohne Einwilligung. Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe f macht in seinem Wortlaut deutlich, dass das Vorliegen eines berechtigten Interesses eine Abwägung der wechselseitigen Interessen von Betroffenen und Verantwortlichen voraussetzt.

So erspart Erwägungsgrund 47 DSGVO dem Verantwortlichen zwar die Begründung, dass Direktwerbung ein berechtigtes Interesse ist, dennoch muss er die eigenen berechtigten Interessen und die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen gegenüberstellen und nachvollziehbar gegeneinander abwägen.

Diese Regelung war in ähnlicher Form bereits Inhalt des alten Bundesdatenschutzgesetzes in § 28. Die DSGVO ergänzt in Erwägungsgrund 47 den Aspekt der „vernünftigen Erwartungen der betroffenen Personen, die auf ihrer Beziehung zu dem Verantwortlichen beruhen“.

In diesem Kontext sind die Informationspflichten nach Artikel 13, 14 DSGVO von Bedeutung. Die betroffene Person wird das erwarten, worüber sie in der Datenschutzerklärung oder sonstiger Auskunft informiert worden ist.

Sieht dies eine Nutzung der personenbezogenen Daten zur Direktwerbung vor und liegt kein Widerspruch vor, ist davonauszugehen, dass eine entsprechende Direktwerbung stattfinden kann.

Ziele von DSGVO und UWG

Ein entscheidender Punkt bei der Frage: „DSGVO oder UWG?“, sind zudem die jeweiligen Ziele der Gesetze. Während die DSGVO die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz dieser regelt, befasst sich das UWG mit dem Schutz vor Belästigung durch Direktwerbung im Interesse eines fairen Wettbewerbs.

So schließt nicht etwa eines das andere einfach so aus, sondern die beiden ergänzen sich auf gewisse Art und Weise. Jedoch ist in jedem spezifischen Kontext abzuwägen, wo welche Regelung greift.

Direktwerbung per Briefpost

Nach § 7 UWG ist Briefpostwerbung zulässig, so lange die betroffene Person nicht widerspricht oder auf andere Art deutlich macht, dass sie keine Werbung wünscht. Artikel 6 Absatz 1 DSGVO kann ebenso eine Direktwerbung per Post zulassen.

Hier sind die bereits erwähnten Richtlinien der Informationspflichten zu beachten. Grundsätzlich gilt, wenn der Werbetreibende die Daten direkt bei der betroffenen Person erhoben hat und sie über den Gebrauch dieser zu Direktwerbung informiert hat, ist eine Sendung von Briefwerbung an hinterlegte Adressdaten gestattet.

Direktwerbung per Telefon

Das UWG genehmigt eine Telefonwerbung gegenüber Nicht-Verbrauchern und auch nach DSGVO kann diese über die Interessenabwägung zulässig sein.

In diesem Fall gelten die gleichen Regelungen wie für die Briefpostwerbung. § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG fordert jedoch eine „mutmaßliche Einwilligung“, die voraussetzt, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte die Annahme besteht, dass der Angerufene Werbung zu entsprechender Leistung wünscht und dass er diese Werbung gerade per Telefon und nicht anders wünscht.

Somit genügt nicht allein das berechtigte Interesse. Dennoch macht die DSGVO die Telefonwerbung ohne Einwilligung erstmals möglich, im Gegensatz zum alten BDSG. Dies gilt nur gegenüber Nicht-Verbrauchern.

Direktwerbung per E-Mail

Auch eine Direktwerbung per E-Mail ist nach § 7 Absatz 3 UWG möglich und auch hier greift die Interessenabwägung der DSGVO unter Berücksichtigung der gleichen Richtlinien wie bei der Briefpost.

§ 7 UWG sieht jedoch vor, dass für eine E-Mail-Werbung ohne Einwilligung der Verantwortliche im Zusammenhang eines Verkaufs oder einer Dienstleistung die E-Mail-Adresse direkt von der betroffenen Person erhalten hat, die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen genutzt wird, der Betroffene keinen Widerspruch eingelegt hat und dass der Betroffene bei Erhebung der Adresse ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass er jeder Zeit ein Recht auf Widerspruch hat.

Liegen alle vier Voraussetzungen gemeinsam (!) vor, ist nach UWG eine Direktwerbung per E-Mail ohne Einwilligung rechtmäßig.

Interessenabwägung

Die mehrfach erwähnte Interessenabwägung nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe f DSGVO führt wohl im Normalfall dazu, dass keine Interesse des Betroffenen entgegenstehen, sofern die Voraussetzungen § 7 Absatz 3 UWG, bzw. Artikel 13 Absatz 2 Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG, erfüllt sind. Dennoch kann dies nicht pauschalisiert werden und muss im konkreten Kontext geprüft werden.

Widerspruchsrecht

Artikel 21 DSGVO verpflichtet den Verantwortlichen dazu, dass „spätestens zum Zeitpunkt der ersten Kommunikation“ mit der betroffenen Person ein Hinweis auf das Recht auf Widerspruch erfolgen muss. Im Fall der Direktwerbung beinhaltet dies, dass ein Betroffener in jeglichem Moment der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten bzw. der Nutzung dieser zum Zwecke der Direktwerbung widersprechen kann.

Fehlt dieser Hinweis, ist die Direktwerbung laut DSGVO zwar nicht zwangsläufig unzulässig, kann jedoch zu einer Geldbuße führen. Dennoch kann nach § 7 UWG ein fehlender Hinweis auf das Widerspruchsrecht die Unzulässigkeit der Werbung bedeuten.

Fazit

Eine gewisse Spannung zwischen UWG und DSGVO bleibt letztendlich. Grundsätzlich besteht ein Spielraum für Auslegung und Diskussion, aber im konkreten Unternehmen ist es ratsam, sich sowohl an UWG, als auch an DSGVO zu orientieren, um auf der sicheren Seite zu sein.

Allein das „berechtigte Interesse“ nach der DSGVO, lässt eine Direktwerbung ohne Einwilligung nicht in jedem Fall zu. Hier sind die Interessenabwägung der DSGVO und die zusätzlichen Vorgaben des UWG zu beachten.

Schlussendlich bleiben die gleichen Anforderungen wie zuvor auch nach Erlass der DSGVO relevant, was maßgeblich § 7 UWG geschuldet ist. Dennoch ist die Rechtslage unter der DSGVO für Werbetreibende prinzipiell besser als vorherige unter dem alten BDSG, sind nun Ausnahmen von der Einwilligung zur Direktwerbung möglich.

Update: Einwilligungen für Direktwerbung

Ist im konkreten Kontext eine Einwilligung des Betroffenen für die Zusendung von Direktwerbung notwendig, muss diese freiwillig, informiert und transparent gestaltet sein.

Aus der Einwilligung sollte hervorgehen, um welche Art der Werbung, welchen Kontaktweg, welche Produkte oder Dienstleistungen und welches werbende Unternehmen es sich handelt. Die Informationspflichten nach Artikel 13 und 14 DSGVO sollten umgesetzt werden.

Unter Berücksichtigung der Freiwilligkeit ist das Kopplungsverbot relevant, somit darf die Einwilligung beispielsweise nicht in Abhängigkeit zu einem Vertrag stehen.

Handelt es sich um eine elektronische Einwilligung, erfordert dies eine genaueren Nachweis der Einwilligung. Es muss beispielsweise eine Protokollierung des gesamten Opt-In-Verfahrens und des Inhalts der Einwilligung ( Artikel 5 Absatz2 DSGVO) stattfinden.

Eine nicht genutzte Einwilligung wird wohl nach einer bestimmten Zeit ungültig. Ein Urteil des LG München vom 8. April 2010 geht davon aus, dass eine nicht genutzte Einwilligung zur E-Mail-Werbung nach 17 Monaten „ihre Aktualität“ verliert.

Update: Widerspruchsrecht bei Direktwerbung

Wie bereits erwähnt hat die betroffene Person nach Artikel 21 Absatz 2 DSGVO das Recht, zu jedem Zeitpunkt Widerspruch gegen die Verarbeitung ihrer Daten zum Zwecke der Direktwerbung einzulegen.

Einzige Voraussetzung dafür ist, dass der Widerspruch direkt beim Verantwortlichen eingelegt wird, anders als in Artikel 21 Absatz 1 DSGVO, wo bei einem Widerspruch zusätzlich Gründe für die Unterlassung genannt werden müssen.

Wenn ein solcher Widerspruch bei einem Verantwortlichen eingeht, ist zunächst zu prüfen, ob es sich tatsächlich um einen solchen Werbewiderspruch nach Absatz 2 handelt und nicht etwa wie in Absatz 1 oder beispielsweise in Artikel 17 Absatz 1 DSGVO beim Löschanspruch weitere Begründungen gegeben werden müssen.

Ist der Widerspruch zulässig, muss der Verantwortliche ihn unverzüglich umsetzen. In Ausnahmefällen, wie bei bereits laufenden Werbeaktionen, empfiehlt es sich, den Betroffenen über etwaige Vorgänge zu informieren und eine zukünftige Unterlassung zu garantieren. So können des Weiteren unnötige Beschwerden vermieden werden.

Eine Umsetzung des Widerspruchs mittels einer sogenannten Blacklist oder Werbesperrdatei kann zulässig sein, wird so die notwendige Beachtung des Rechtsanspruches sichergestellt.

Oft erreicht Verantwortliche ein Widerspruch gegen Direktwerbung in Verbindung mit einem geltend zumachenden Löschanspruch. In diesem Fall dürfen die personenbezogenen Daten der betroffenen Person nicht länger in einer Blacklist gespeichert bleiben, sondern müssen vollständig gelöscht werden.

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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