Wann ist es Arbeitnehmerüberlassung?

Rechtsbeziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

Zwischen Entleiher (hier: Auftraggeber) und Leiharbeitnehmer besteht bei erlaubter Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis. Zwischen ihnen kommt aber ein gesetzliches Schutzpflichtenverhältnis zustande.

Darüber hinaus erhält der Entleiher aus dem Leiharbeitsvertrag einen eigenen Leistungsanspruch gegen den Leiharbeitnehmer. Er kann ihn für die Dauer der Überlassung wie einen eigenen Arbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb einsetzen. Zu diesem Zweck überträgt ihm der Verleiher denjenigen Teil seines Direktionsrechts, den er zur Steuerung des Arbeitseinsatzes benötigt, das arbeitsbezogene Weisungsrecht. Bei der Ausübung seines Weisungsrechts ist der Entleiher durch den Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer eingeschränkt. Er darf dem Leiharbeitnehmer nur solche Aufgaben übertragen, zu deren Ausführung dieser aufgrund des Arbeitsvertrages mit dem Verleiher verpflichtet ist.

Beratung durch Fachanwalt für Arbeitsrecht

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) gilt der Entleiher als Arbeitgeber iSd. Abschnitts 2 des AGG.

Die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers unterliegt den für den Betrieb des Entleihers geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts. Nach § 11 Abs. 6 AÜG obliegen die sich hieraus ergebenden Pflichten dem Entleiher unbeschadet der Pflichten des Verleihers.

Bei der Verletzung von Nebenpflichten (zB der Verschwiegenheitspflicht) kann sich der Leiharbeitnehmer schadensersatzpflichtig machen. Die Pflicht zur Verschwiegenheit wirkt auch nach dem Ende der Überlassungszeit fort.

Dem Leiharbeitnehmer obliegt eine Treuepflicht gegenüber dem Entleiher. Hier ist insbesondere die Pflicht zur Verschwiegenheit über Tatsachen, an deren Geheimhaltung der Entleiher ein schutzwürdiges Interesse hat, hervorzuheben. Im Übrigen ergeben sich die Pflichten des Leiharbeitnehmers aus dem Umfang seiner tatsächlichen Einbindung in den Betrieb des Entleihers in Anlehnung an die allgemeinen Pflichten der Arbeitnehmer des Betriebes.

Rechtsfolgen gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis

§ 10 Abs. 1 bis 3 AÜG regelt die Rechtsfolgen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist, weil dem Verleiher die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis fehlt. Es wird nicht abdingbar ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert. Das Arbeitsverhältnis ist einem vertraglich begründeten Arbeitsverhältnis gleichgestellt. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses ist in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bestimmt; ggf. ist die Abwicklungsfrist nach § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG zu beachten. Die Fiktion des Arbeitsverhältnisses gilt unabhängig von der Kenntnis der Beteiligten und ihrem Willen. Auf einen „Schuldvorwurf“ kommt es nicht an. Ob der Leiharbeitnehmer ein außerordentliches Kündigungsrecht gegenüber dem Entleiher hat, ist umstritten.

Fehlt bei Abschluss des Arbeitsvertrages die Erlaubnis, wird sie aber später erteilt, führt dies nicht dazu, dass die Fiktion wieder entfällt oder der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer geheilt wird.

Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber dienst- und werkvertraglichen Einsätzen in Fremdbetrieben

Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und sonstigen Arten des Einsatzes in Fremdbetrieben entscheidet über die Anwendbarkeit des AÜG.

Handelt es sich um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes, entfällt jegliche weitere Überlegung zum AÜG. Insbesondere geht es in der Praxis um die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Vorliegen eines Werk- oder Dienstvertrages. Beim drittbezogenen Personaleinsatz aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der beauftragte Unternehmer die zur Durchführung des Auftrages notwendigen Handlungen selbst und bedient sich dabei seiner Arbeitnehmer als seiner Erfüllungsgehilfen. Die Arbeitnehmer bleiben auch bei ihrer Tätigkeit im fremden Betrieb in die Organisation des Dienst- oder Werkunternehmers eingegliedert und sind nur dessen Weisungen unterstellt. Der Auftraggeber kann dem dienstverpflichteten Unternehmer bzw. dem Werkunternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen nur dienst- bzw. werkvertragliche, nicht aber arbeitsvertragliche Weisungen erteilen.

Demgegenüber liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn dem Dritten geeignete Arbeitskräfte überlassen werden, die er nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen und Vorstellungen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen zur Arbeitsleistung einsetzt. Wird ein Werk- oder Dienstvertrag als illegale Arbeitnehmerüberlassung „enttarnt“, greifen die bereits beschriebenen negativen Folgen ein. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) lässt den Einsatz von Erfüllungsgehilfen eines Werk- oder Dienstunternehmens prinzipiell in allen Bereichen zu. Es gibt keinen Bereich, in dem der Einsatz von Fremdpersonal nur auf der Grundlage von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen zulässig wäre.

So einleuchtend und überzeugend diese Unterscheidung von Fremdpersonaleinsätzen aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen und von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen klingt, so schwierig kann ihre Handhabung in der betrieblichen Praxis sein. Für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und werk- oder dienstvertraglichen Einsätzen von Fremdfirmenarbeitnehmern hat die Rechtsprechung ein Prüfungsverfahren und eine Reihe von Abgrenzungskriterien entwickelt. Die Bundesagentur für Arbeit hat Durchführungsanweisungen erlassen, die sich an der Rechtsprechung orientieren. Sie binden die Dienststellen der Bundesagentur für Arbeit, nicht aber Gerichte oder andere Verwaltungsstellen.

Den Hauptabgrenzungskriterien (Eingliederung in die betriebliche Organisation des Beschäftigungsbetriebes und Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts) hat die Rechtsprechung zur besseren Bestimmbarkeit eine größere Zahl von Unterkriterien zugeordnet. Nachdem die Zahl dieser Unterkriterien immer mehr auszuufern drohte und kaum vorhersehbar war, ob Kriterien für die Abgrenzung als relevant erachtet wurden und erst recht nicht, welches Gewicht einzelnen Kriterien beigemessen wurde, hat das BAG in weiteren Entscheidungen die Zahl der abgrenzungsrelevanten Kriterien reduziert. In den Vordergrund gerückt sind folgende Gesichtspunkte:

  • Ist zwischen dem Dienst-/Werkunternehmer und seinem Auftraggeber ein konkreter, abgrenzbarer dienst- oder werkvertragsfähiger Leistungsgegenstand vereinbart?
  • Verfügt der Dienst-/Werkunternehmer über eine eigene Betriebsorganisation und eine eigene fachliche Kompetenz, die es ihm ermöglicht, die Arbeit seiner Mitarbeiter im Einsatzbetrieb eigenverantwortlich zu organisieren?
  • Wer übt das arbeitsvertragliche Weisungsrecht gegenüber den im Betrieb des Auftraggebers eingesetzten Mitarbeitern aus und wer hat die unternehmerische Dispositionsfreiheit über diese Mitarbeiter (zB Auswahl und Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer, Bestimmung der Arbeitszeit und Anordnung von Überstunden, Durchführung der Anwesenheitskontrolle, Überwachung der Ordnungsmäßigkeit der Arbeitsabläufe)? Arbeitsvertragliche Weisungen liegen vor, wenn sich die Weisungen nicht auf die Beschaffenheit des herzustellenden wirtschaftlichen Erfolges (z.B. Qualitätsvorgaben, Angaben bzgl. Größe, Menge, Art) beschränken (sog. werkbezogene Anweisungen), sondern sich auf die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen erstrecken. Ein Arbeitnehmer wird aber nicht bereits dann einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen, wenn er aufgrund seines Arbeitsvertrages zwar auch Weisungen des Dritten zu befolgen hat, nach wie vor aber allein innerhalb der Betriebsorganisation seines Arbeitgebers für diesen tätig zu werden hat. Es fehle bereits an einem Tätigwerden für Betriebszwecke des Dritten jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber sich gegenüber dem Dritten in keiner Form zur Förderung von dessen Betriebszwecken verpflichtet hat. Eine detaillierte Beschreibung der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistung im Vertrag genügt zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung nicht.
  • Arbeiten die Fremdfirmenarbeitnehmer arbeitsteilig mit Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebes zusammen?
  • Kommt es zu einem Einsatz der Fremdfirmenarbeitnehmer in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht auch außerhalb des im Werk- oder Dienstvertrag vereinbarten Leistungsgegenstandes? Die rückwirkende Vereinbarung eines entsprechend erweiterten Dienst- oder Werkvertrages beseitigt den Arbeitnehmerüberlassungstatbestand nicht.
  • Wer trägt das Unternehmerrisiko, insbesondere die Gewährleistung?
  • Gibt es einen sachlichen Grund für den ggf. vereinbarten Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen?
  • Erfolgt eine Abrechnung für das Gesamtwerk oder einzelne Teilabschnitte nach vereinbarten Berechnungsmaßstäben oder eine Abrechnung auf Stundenbasis trotz Möglichkeit einer erfolgsorientierten Abrechnung?

Letztlich bedarf es einer wertenden Gesamtbetrachtung aller für die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehung wesentlichen Umstände.

Das Vorliegen einzelner Merkmale für eine Arbeitnehmerüberlassung lässt nicht schon ohne Weiteres auf das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung schließen. Es kommt auf eine Gesamtschau der Umstände anhand der Prüfungskriterien an. So soll z.B. die Tatsache, dass die Abrechnung nach Stundenverrechnungssätzen erfolgt, nicht schon allein auf das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages schließen lassen. Dasselbe soll für den Umstand gelten, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub mit dem Dritten bzw. dessen Arbeitnehmer abstimmen muss. Im Rahmen der abschließenden Gesamtbetrachtung werden alle Indizien bewertet und abgewogen.

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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