Mindestlohn und Subunternehmer

Mit dem 1.1.2015 ist in Deutschland eine weitreichende Neuerung eingeführt worden. Seit diesem Tage gilt der flächendeckende gesetzliche Mindestlohn im gesamten Bundesgebiet. Das Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) ist dabei das Ergebnis langwieriger politischer Verhandlungen, an dessen Ende die Einführung eines Mindeststandards im Lohnsektor steht.

In § 1 Abs. 1 MiLoG ist für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung eines Lohn festgeschrieben, welcher mindestens die Höhe des Mindestlohns betragen muss. In § 1 Abs. 2 MiLoG ist die konkrete Höhe des Mindestlohns festgeschrieben, welcher mit 8,50 Euro brutto je Zeitstunde festgeschrieben ist.

Man könnte meinen, dass mit der Einführung des Mindestlohnes der langjährige politische Streit ein Ende gefunden hat. Die ersten Monate nach der Einführung des Mindestlohnes haben jedoch schon gezeigt, dass an vielen Stellen Nachjustierungen nötig sein dürften, um den Mindestlohn auch für die Arbeitgeber praktikabel zu gestalten. Zwar ist das MiLoG in erster Linie ein Gesetz, welches den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu Gute kommen soll. Jedoch ist wenig gewonnen, wenn die Arbeitgeber formelle Hürden nicht überwinden können, weil diese zu hoch sind.

Problem für den Arbeitgeber: Einschaltung eines Subunternehmers

Ein solches Problem ist zu finden, wenn ein Unternehmer einen Subunternehmer in den Prozess mit einschaltet. Das MiLoG hat für solche Szenarien besondere Haftungsregelungen aufgestellt, deren praktische Durchführbarkeit bezweifelt werden und für Unternehmer zu immensen Problemen führen kann. Insbesondere bei der Vergabe von Werk- und Dienstleistungen muss ein Unternehmer große Aufmerksamkeit walten lassen, da das MiLoG eine Haftung dafür vorsieht, dass beauftragte Subunternehmer ihrerseits den gesetzlichen Mindestlohn nicht auszahlen.

Problem für den Mindestlohn: Umgehungen

Damit der Mindestlohn nach den langen Verhandlungen auf politischer Ebene in der Praxis nicht durch Schlupflöcher umgangen werden, sondern die Durchsetzung des Mindestlohnes gewährleistet werden kann, nimmt das MiLoG die Arbeitgeber mit in die Pflicht. Dies wurde insbesondere daher als „Taktik“ in das Gesetz aufgenommen, da in der Vergangenheit freiwillige Tarifvereinbarungen durch scheinselbständige Arbeitskräfte umgangen wurden. Mit diesen wurden keine, Arbeitsverträge, sondern vielmehr Dienst- und Werkverträgen geschlossen, obwohl sie ausschließlich für einen Arbeitgeber tätig geworden sind. Für Angestellte auf Werk- oder Diensstvertragsbasis galten jedoch zumeist die vereinbarten Tarife grade nicht. Der Gesetzgeber hat diese Umgehung gesehen und zur Vermeidung solcher Szenerien besondere Regelungen in das MiLoG mit aufgenommen.

Die gesetzliche Haftungsregelung

Die Regelungen zur Vermeidung solcher Umgehungsgeschäfte finden sich in erster Linie in der sog. Generalunternehmerhaftung aus § 13 MiLoG. Doch nicht nur diese Norm, sondern auch § 14 AentG (Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen) ist zu beachten. Nach diesen Regelungen haftet ein Unternehmer bürgenähnlich, wenn er einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- und Dienstleistungen beauftragt. Bei genau diesen Geschäften ist die Gefahr der Umgehung des Mindestlohnes nämlich besonders hoch, da keine Arbeitsverträge vorliegen, die an den Mindestlohn gebunden sind. Möchte der Unternehmer einen solchen Werk- oder Dienstvertrag mit einem Subunternehmer schließen, so obliegt ihm die Pflicht zur Sicherstellung der Zahlung des Mindestlohnes in der Belegschaft des Subunternehmers. Genauer gesagt haftet der Unternehmer, wenn der von ihm beauftragte Unternehmer als Subunternehmer (und selbst dessen Subunternehmer!) nicht den gesetzlich normierten Mindestlohn zahlen. Die Arbeitnehmer des Subunternehmens haben dann einen Zahlungsanspruch gegen den beauftragenden Unternehmer, der so hoch ist, wie die fehlende Differenz zu dem zustehenden Lohn nach dem MiLoG.

Der Wortlaut des § 13 MiLoG ist dabei missverständlich, sodass darauf hingewiesen werden muss, dass nicht sämtliche Werk- und Dienstverträge erfasst werden (sollen). Nicht alle Unternehmer, die andere Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragen, müssen sich der Generalunternehmerhaftung ausgesetzt sehen. Diese soll vielmehr nur solche Fälle umfassen, in denen das beauftragende Unternehmen als sog. Generalunternehmer auftritt, woher auch der Name der Gneralunternehmerhaftung gründet. Ein Unternehmen tritt dann als Generalunternehmen auf, wenn es Dritte einschaltet, die wiederum eine vertragliche Verpflichtung des betragenden Unternehmens erfüllen sollen, also eine Pflicht, die das beauftragende Unternehmen selbst gegenüber einem Auftraggeber eingegangen ist.

Nach der Rechtsprechung des BAG wurde zumindest bezüglich § 14 AEntG festgestellt, dass der Begriff des „Unternehmers“ einschränkend auszulegen sei, da nicht jegliche Auftraggeber haften sollen. Viel spricht daher dafür, auch im § 13 MiLoG darauf zu schließen, dass nur ein solcher Auftraggeber haften soll, wenn er eine ihm vertraglich obliegende Verpflichtung zur Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen nicht selbst erfüllt, sondern sich aus diesem Grund eines weiteren Subunternehmers bedient.

Kenntnis oder Unkenntnis der Verfehlung: Egal!

Besonders brisant ist diese Regelung deshalb, weil die Haftung unabhängig davon eintritt, ob der ursprüngliche Unternehmer Kenntnis davon hatte oder hätte haben müssen, dass der Mindestlohn nicht gezahlt wird. Dem Unternehmer werden damit sehr hohe Kontrollobliegenheiten auferlegt, da er nur dann sicher sein kann, nicht haften zu müssen, wenn er positive Kenntnis davon hat, dass sein eingeschalteter Subunternehmer (und wiederum dessen Subunternehmer) den Mindestlohn zahlen. Dies ist aber aufgrund weitreichender datenschutzrechtlicher Erfordernisse nicht so einfach. Insbesondere darf der Unternehmer nicht verlangen, die Personalakten der Angestellten fremder Unternehmen einsehen zu dürfen oder nur die Lohnzahlungsdaten in Erfahrung zu bringen. Ohne dass der Unternehmer jedoch auf solche Daten zugreifen kann, wird er wohl nie hundertprozentige Gewissheit erlangen können. Das Haftungsrisiko bei dem Schluss von Werk- oder Dienstverträgen mit anderen Unternehmen ist damit sehr hoch, was insbesondere deshalb misslich ist, da ein Unternehmer häufig auf andere Unternehmen zurückgreifen muss, welche nicht bei ihm dauerhaft angestellt sind.

Bezügliches dieses Haftungsrisikos hat das Unabhängige Landeszentrums für Datenschutz (ULD) Schleswig-Holstein sogar geäußert, dass aufgrund der datenschutzrechtlichen Erfordernisse dieses Risiko durch „keine noch so sorgfältige Auswahl und Überwachung gänzlich ausgeschlossen werden“ kann. Dies bedeutet in der Praxis natürlich immense Probleme für jeden Unternehmer, der tagtäglich mit solchen Szenarien konfrontiert ist. Regelmäßig müsste er dieses Risiko in seine eigenen Leistungen einpreisen, was dazu führen kann, dass Unternehmen, die eigentlich mehr als den Mindestlohn zahlen, sich auf diesen zurückziehen, um sich gegen Verluste abzusichern. Auch werden die angebotenen Leistungen für den Verbraucher damit teurer, Unternehmer regelmäßig versuchen, Risiken abzuwälzen. Die gut gemeinte Haftungsregelung führt damit in der Folge zu weitreichenden, negativen Folgen.

Folgen eines Verstoßes

Das Haftungsrisiko wäre für das beauftragende Unternehmen dann noch einigermaßen verkraftbar, wenn die Folgen eines Verstoßes nur gering wären. Dies kann aber allein deshalb schon nicht vom Gesetz geregelt sein, weil dies einen Anstoß zum Verstoß gegen das Gesetz geben könnte – nicht zuletzt soll der Mindestlohn soweit wie nur möglich durchgesetzt werden. Daher sind die Folgen eines Verstoßes sehr weitreichend. Neben dem Anspruch, den die Arbeitnehmer des Subunternehmens gegen den beauftragenden Unternehmer haben könnten, können nach dem Strafenkatalog des MiLoG hoher Geldbußen gegen den Unternehmer verhängt werden. Weiterhin ist es möglich, den Unternehmer von öffentlichen Vergabeaufträgen auszuschließen, er sich in solchen Situationen also nicht mehr bewerben kann. Vereinzelt ist sogar denkbar, dass der Vorwurf der Beihilfe zu Straftaten gemäß §§ 291, 266a StGB gegen den Unternehmer erhoben werden, also persönliche strafrechtliche Sanktionen folgen können. Grade im Angesicht dessen, dass eine vollständige Kontrolle der Einhaltung der Regelungen kaum denkbar ist, sind die weitreichenden Sanktionsmöglichkeiten ein immenses Problem. Für den Unternehmer ist daher die Frage von besonderer Wichtigkeit, wie er das Haftungsrisiko so minimal wie möglich halten kann.

Kein Rückzug auf Rechtsprechung

Zu den angeführten Gesetzesnormen gibt es aufgrund ihres jungen Alters noch keine Rechtsprechung, auf die sich ein Unternehmer zurückziehen kann. Es ist daher darauf hinzuweisen, dass sämtliche hier vorgestellte Kontrollmöglichkeiten in der Rechtsprechung und Praxis trotz aller Sorgfalt dazu führen, dass ein Unternehmer trotz allem haftet. Eine abschließende Auflistung von haftungsausschließenden oder gar nur -verringernden Maßnahmen kann daher von vornherein nicht geleistet werden. Sollten Sie sich also unsicher sein, ob Sie sich als Unternehmer korrekt verhalten, sollten Sie rechtlichen Beistand bei einem Anwalt ersuchen. Dieser kann Ihnen erläutern, welche Mittel und Maßnahmen sich in welcher Form auswirken.

Alternative Kontrollmöglichkeiten

Da das MiLoG noch recht neu und wie schon besprochen das Produkt langjähriger Verhandlungen in der Politik ist, ist wohl fraglich, ob es in allzu kurzer Zeit zu weiteren Gesetzesänderungen kommen wird, die das angesprochene Problem zu lösen vermögen. Abseits einer solchen Gesetzesänderung ist es für den Unternehmer natürlich besonders interessant, wie das Haftungsrisiko durch sein eigenes Verhalten zumindest verringert werden kann.

Das ULD Schleswig-Holstein weist darauf hin, dass ein Auftraggeber den gesetzlich geforderten Prüfpflichten auch datenschutzkonform auf verschiedene Weise zumindest insoweit nachkommen kann, dass die Haftung verringert wird und somit das Risiko abgeschwächt ist. Zu diesen Maßnahmen gehört beispielsweise, dass man schon beim Einholen des Gebotes anhand des Preis in gewissen Grenzen ableiten könne, ob der gesetzlich normierte Mindestlohn beim Subunternehmer an die Arbeitnehmer gezahlt wird oder nicht. Es sollten daher nur solche Angebote berücksichtigt werden, bei denen weitgehend klar ist, dass die Pflicht zur Zahlung eines Mindestlohns eingerechnet wird. Ist ein Angebot im Vergleich so günstig, dass man darauf schließen muss, dass der Mindestlohn nicht gezahlt wird, sollte man lieber ein etwas teureres Angebot annehmen. Diese Kontrolle kann aber einzig und allein eine „Schlüssigkeitsprüfungen“ darstellen. Eine konkrete Kontrolle kann dies im Grunde nicht ersetzen, was ebenso unbefriedigend ist wie die Folge, dass der Unternehmer die günstigsten Angebote am Markt gar nicht annehmen sollte. Dies führt über kurz oder lang jedoch dazu, dass die Preise insgesamt in einer Spirale ansteigen. Gesamtwirtschaftlich führt dies zu unerwünschten Folgen, weswegen die Schlüssigkeitsprüfung nur in Extremfällen nützlich sein kann.

Kann die Haftung durch das Gesetz schon nicht ausgeschlossen oder verringert werden, indem der Unternehmer selbst Kontrollen durchführt, so kann er immerhin eine Absicherung in der Form vornehmen, dass er das Haftungsrisiko auf den Subunternehmer abwälzt. Dies kann auf verschiedene Arten passieren, beispielsweise indem er sich vertraglich vom Auftragnehmer zusichern lässt, dass der Auftragnehmer selbst und eventuell von ihm eingesetzte Nachunternehmer (sowie wiederum von diesem eingesetzte weitere Subunternehmer usw.) den Mindestlohn zahlen. Diese Zusicherung kann zusätzlich abgesichert werden, indem eine Vertragsstrafe für die Verstöße gegen diese Zusicherung eingeführt wird oder die Haftung durch Bankbürgschaften des Auftragnehmers abgesichert werden.

Möchte der Auftraggeber noch weitergehende Kontrolle bei sich behalten, sollte eine vertragliche Zustimmungspflicht des Auftraggebers in den Vertrag eingeführt werden. Mit einer solchen Zustimmungspflicht müsste der Auftragnehmer bei der Einschaltung weiterer Subunternehmer den Auftraggeber um Erlaubnis bitten, sodass dieser einen Überblick darüber hat, welche weiteren Subunternehmer mit einbezogen werden.

Unproblematisch sind auch solche Vertragsklauseln, durch welche sich der Auftraggeber zusichern lässt, dass der Auftragnehmer die angebotenen Leistungen selbst erbringt. Dies wäre mit einem Ausschluss von weiteren Subunternehmern gleichbedeutend, sodass die Kontrollobliegenheit sich tatsächlich nur auf das auftragnehmende Unternehmen beschränken müsste.

Problematisch sind jedoch wie bereits hingewiesen solche Maßnahmen, durch welche der Auftragnehmer verpflichtet wird, Nachweise über die Gehaltszahlungen zu erbringen. Selbst durch anonymisierte oder pseudonymisierte Aufstellungen könnte das Datenschutzrecht verletzt sein. In solchen Fällen sollten Sie sich dringend an einen Anwalt wenden, der mit Ihnen die angedachten Maßnahmen durchspricht und sicherstellt, dass nicht gegen die datenschutzrelevanten Normen verstoßen wird. Nicht umsonst weist das ULD Schleswig-Holstein darauf hin, dass alle Maßnahmen so gewählt werden sollten, dass auf die Verarbeitung personenbezogener Daten weitgehend verzichtet wird. Wenn Sie sich nicht sicher sind, wie weit Sie gehen könnten, um Ihren Prüfungspflichten nachzukommen und das Haftungsrisiko weitgehend zu minimiere, wenden Sie sich gerne an uns – wir stehen Ihnen mit Rat und Tat zur Seite und helfen Ihnen mit unserer Expertise gerne weiter.

Zusammenfassung

Die mit dem Mindestlohn ebenfalls in § 13 MiLoG eingeführte Generalunternehmerhaftung sorgt für weitreichende Haftungsrisiken eines Unternehmers, der für die Erbringung übernommener Leistungspflichten Werk- oder Dienstverträge mit anderen Unternehmern schließt. Diese Haftungsrisiken können nach derzeitigem Stand nicht komplett ausgeräumt werden, ohne dass gegen datenschutzrechtliche Normen verstoßen wird. Unternehmer sollten in diesen Fällen jedoch zumindest dafür sorgen, dass das Haftungsrisiko so gering wie möglich gehalten wird. Hierfür stehen dem Unternehmer verschiedene Maßnahmen offen. Diese sind in ihrer Tauglichkeit, Effizienz und rechtlichen Bewertung unterschiedlich zu betrachten. Die nützlichsten Maßnahmen sollten schon von vornherein in den Vertrag aufgenommen werden, weshalb Sie sich bei Unsicherheiten schon von vornherein rechtlichen Beistand holen sollten.

Sollten Sie in der Situation sein, eine solche Kontrolle durchführen zu müssen, wenden Sie sich gerne an uns. Wir erklären Ihnen detailliert die Möglichkeiten und Risiken der einzelnen Vorgehensweisen und beraten Sie ausführlich über Ihre Optionen. Mit unserer Erfahrung sowohl im Datenschutz- als auch im Arbeitsrecht stehen wir Ihnen mit Rat und Tat zur Seite. Ergänzend können Sie auch den Beitrag zum ähnlichen Thema „Datenschutz und Mindestlohn“ lesen, in dem insbesondere die Probleme dargestellt werden, welche durch die Generalunternehmerhaftung im Datenschutzrecht entstehen.

 
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