Gewährleistungsrecht im Werkvertrag vor Abnahme des Werks

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Das Gewährleistungsrecht eröffnet dem Erwerber einer Sache besondere Rechte bei Mangelhaftigkeit der Sache. Durch Gewährleistungsrechte wie Rücktritt, Schadensersatz oder auch Selbstvornahme wird dem Erwerber der Erhalt einer mangelfreien Sache, Ersatz für den Mangel oder aber die Lösung vom Vertrag gesichert. Insbesondere im Kauf-, und Werk-, aber auch im Mietvertragsrecht sind Gewährleistungsrechte einschlägig. Im Folgenden wird näher auf die Gewährleistungsrechte aus dem Werkvertrag eingegangen.

Der Werkvertrag

Um die gesetzlichen Regelungen zum Werkvertrag richtig zu verstehen, müssen einige Begriffe klar sein. Im Werkvertragsrecht wird der Hersteller eines Werkes stets als „Unternehmer“, der Auftraggeber hingegen als „Besteller“ bezeichnet.

Der Werkvertrag aus §§ 631 ff BGB ist ein schuldrechtlicher Vertrag, welcher den Unternehmer zur Herstellung eines versprochenen Werkes, und den Besteller im Gegenzug zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Im Gegensatz zu einem Dienstvertrag nach §§ 611 ff BGB, ist somit nicht nur eine Tätigkeit, sondern ein konkreter Erfolg in Form des bestellten Werkes geschuldet. Die vertragliche Verpflichtung aus einem Werkvertrag wird damit auch erst durch den vereinbarten Erfolgseintritt erfüllt. Tritt dieser Erfolg nicht ein besteht somit grundsätzlich, anders als bei einem Dienstvertrag, auch kein Anspruch auf Werklohn, nicht einmal für die bereits erbrachte Arbeitsleistung. Ausnahmevereinbarungen wie Teilleistungen nach Teilabnahmen sind dabei in vielen Werkverträgen natürlich die Regel. Der Werkvertrag enthält somit viele dienstvertragliche Aspekte, geht aber durch weitere Voraussetzungen darüber hinaus.

Bedeutung der Abnahme im Werkvertragsrecht

In einem Werkvertrag ist die Abnahme des Werkes durch den Besteller ein sehr wichtiger Zeitpunkt. Den Besteller trifft grundsätzlich die Pflicht zur Abnahme eines vertragsmäßig fertig hergestellten Werkes nach § 640 I BGB. Dort heißt es:

„Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.“

Abnahme im Werkvertrag bedeutet also die körperliche Entgegennahme des Werkes, oder wenn dies nicht möglich ist zumindest dessen Billigung, verbunden mit der Erklärung des Bestellers, dass das Werk im Wesentlichen den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Der Zeitpunkt der Abnahme eines Werkes bestimmt zum einen den Fälligkeitszeitpunkt des Werklohns, § 641 Abs. 1 BGB, weiterhin erfolgt aber auch der Gefahrübergang des Werkes im Zeitpunkt der Abnahme, § 644 BGB. Auch die Beweislast für einen Mangel richtet sich nach dem Zeitpunkt der Abnahme und die regelmäßige Verjährung von Gewährleistungsansprüchen beginnt ebenfalls in diesem Zeitpunkt, § 634 a Abs. 2 BGB.

Gewährleistungsrechte gem. § 634 BGB

Die Gewährleistungsrechte im Werkvertragsrecht sind stark an die des Kaufvertrages angelehnt, vgl. §§ 634, 437 BGB. Auch im Werkvertragsrecht hat der Besteller bei Vorliegen eines Mangels Anspruch auf Nacherfüllung, nach deren Fehlschlag oder Verweigerung seitens des Unternehmers außerdem auf Rücktritt, Minderung des Werklohns oder aber auf Schadensersatz, vgl. § 634 BGB. Ein weiteres werkvertragsspezifisches Gewährleistungsrecht ist das Recht zur Selbstvornahme und der damit verbundene Aufwendungsersatzanspruch.

Zur Anwendung des Gewährleistungsrechts muss stets ein Sach- (oder Rechts-) mangel vorliegen. Dieser muss, nach herrschender Meinung wie im Kaufvertragsrecht, bei Gefahrübergang, also in aller Regel im Zeitpunkt der Abnahme, vorliegen. Mit der Abnahme erkennt der Besteller insbesondere die vertragsgemäße Leistungserbringung des Unternehmers an. Liegt im Zeitpunkt der Abnahme ein Mangel an dem Werk vor, kommt es für die auf dem Mangel beruhenden Rechte des Bestellers, auf dessen Kenntnis zu dem Zeitpunkt an.

Nimmt der Besteller das Werk in positiver (also sicherer) Kenntnis des Sachmangels trotzdem ab, verliert er seinen Anspruch auf Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt und Minderung, soweit er sich diese Gewährleistungsrechte nicht ausdrücklich vorbehält. Ein Anspruch auf Schadens- und Aufwendungsersatz nach § 634 Nr. 4 BGB bleibt ihm jedoch selbst bei Abnahme in positiver Mangelkenntnis immer erhalten.

Kennt der Besteller hingegen den, im Zeitpunkt der Abnahme vorliegenden, Mangel nicht und erlangt erst später von diesem Kenntnis, steht ihm, im Rahmen der Verjährungsfristen, der Weg zu allen Gewährleistungsrechten nach §§ 633 ff BGB offen.

Gestaltungsrechte vor Abnahme

Vor dem, für den Sachmangel erheblichen, Zeitpunkt der Abnahme, greift bei Pflichtverletzungen des Unternehmers das allgemeine Leistungsstörungsrecht des BGB. Rücktritt und Schadensersatz sind danach grundsätzlich möglich, der Grund für die Anwendbarkeit dieser Gestaltungsrechte kann dann jedoch (noch) nicht in einem Sachmangel liegen. Stattdessen muss eine (anderweitige) Pflichtverletzung des Unternehmers vorliegen, die den Weg zu Rücktritt und Schadensersatz eröffnet. Ein Sachmangel am Werk berechtigt erst nach Abnahme zu Rücktritt, Schadensersatz Minderung oder Selbstvornahe, da zuvor dem Unternehmer noch die Möglichkeit belassen werden muss, selbstbestimmt mangelfrei zu leisten.

Rücktritt vor Abnahme

Ein Rücktritt vor Abnahme ist somit nach dem Gewährleistungsrecht nicht möglich. Grundsätzlich besteht aber bei einer, nicht auf einen Sachmangel bezogenen, Pflichtverletzung des Unternehmers ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB. Eine solche Pflichtverletzung kann in der kompletten Nichtleistung, oder aber in einer nicht vertragsgemäßen Leistung bestehen. Nachdem der Besteller dem Unternehmer erfolglos eine Frist zur (Nach) Erfüllung gesetzt hat, kann er dann von dem Vertrag zurücktreten. Aufgrund eines Sachmangels ist der Rücktritt nach Abnahme möglich. Ist der Sachmangel schon im Zeitpunkt der Abnahme ersichtlich, muss der Besteller sich den Rücktritt bei der Abnahme vorbehalten, da ansonsten durch die Abnahme die vertragsgemäße Leistungserbringung bestätigt wird.

Schadensersatz vor Abnahme

Für den Schadensersatz vor Abnahme des Werkes gelten dieselben Einschränkungen wie für den Rücktritt. Grundsätzlich ist ein Schadensersatzverlangen möglich, jedoch vor Abnahme nicht über die Gewährleistungsvorschriften. Da das Recht auf Schadensersatz auch bei Kenntnis des Mangels im Zeitpunkt der Abnahme bestehen bleibt, ist es für die Sicherung des Anspruches nicht zwingend notwendig, sich das Recht bei Abnahme vorzubehalten.

Selbstvornahme und Minderung vor Abnahme

Nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB hat der Besteller im Werkvertragsrecht ein Recht auf Selbstvornahme bei Vorliegen eines Mangels am Werk. Die Selbstvornahme ist im allgemeinen Leistungsstörungsrecht nicht vorgesehen. Ein solches Recht kann mithin erst im Rahmen der Gewährleistungsrechte ausgeübt werden, wenn das Werk bei Abnahme einen Mangel aufweist, und der Besteller den Unternehmer unter Fristsetzung erfolglos zur Nacherfüllung (also zur Beseitigung des Mangels oder Neuerrichtung des Werkes) aufgefordert hat. Dann kann der Besteller den Mangel selbst beheben und die dazu aufgewendeten Kosten von dem Unternehmer zurück fordern. Auch eine Minderung vor Abnahme ist nicht möglich, da dem Unternehmer bis zum Zeitpunkt der Abnahme die Möglichkeit zur vertragsgemäßen Leistung gegeben werden muss. Ein Minderungsgrund kann somit nur in einem Sachmangel nach Abnahme liegen.

 
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