In Privatbetrieben eingesetzte Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes zählen bei den Schwellenwerten der organisatorischen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) mit. Das entschied das Bundesarbeitsgericht in einem Beschluss vom 15.12.2011 (Az.: 7 ABR 65710). 

Demnach sind Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Darunter fallen laut § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, unter anderem auch Beamte, Soldaten sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind. Diese sind bei den organisatorischen Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetz zu berücksichtigen, die auf die Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebs abstellen. § 38 Abs. 1 BetrVG regelt die Zahl der in einem Unternehmen mindestens freizustellenden Betriebsratsmitglieder und knüpft hierzu an die Betriebsgröße an. In Betrieben mit 901 bis 1.500 Beschäftigten sind mindestens drei Betriebsratsmitglieder freizustellen. Diese zählen zur Belegschaftsgröße mit.

In dem vorliegenden Fall hatte der Betriebsrat eines Serviceunternehmens, über zwei Freistellungen hinaus, die Freistellung eines dritten Betriebsratsmitglieds verlangt. Das Unternehmen beschäftigt knapp 750 eigene Arbeitnehmer. Daneben setzt sie geregelt durch einen Personalgestellungsvertrags etwa 460 Vertragsarbeitnehmer eines Universitätsklinikums ein. Das Klinikum ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts.

Der Antrag des Betriebsrats war, wie vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Az.: 14 TaBV 3/10) im September 2010, vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolgreich. Bei der Betriebsgröße, die über die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder entscheidet, sind die der Arbeitgeberseite vom Universitätsklinikum gestellten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Die für die Freistellung eines dritten Betriebsratsmitglieds nötige Anzahl von 901 Arbeitnehmern ist daher überschritten.