Durch heute verkündetes Urteil, Az. 5 U 207/11-31, hat der 5. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, den die Hochschule für Technik und Wirtschaft des Saarlandes (Verfügungsklägerin zu 1) und der Leiter ihrer Personalabteilung (Verfügungskläger zu 2) gegen einen früheren Lehrbeauftragten (Verfügungsbeklagter) gestellt hatte, zurückgewiesen. 

Der frühere, inzwischen 82jährige Lehrbeauftragte hatte unter dem Namen „Dr. K. Odie“ offene Briefe an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Hochschule für Technik und Wirtschaft des Saarlandes gerichtet. Darin hatte er unter anderem die Einstellung des Verfügungsklägers zu 2) unter Berufung auf eine angebliche „Väter-Wanderfreunde-Seilschaft“ zwischen dem Verwaltungsdirektor der Hochschule und dem Vater des Leiters der Personalabteilung der Hochschule der Kritik unterzogen. Dabei hatte er sich auf ein angeblich über das Internet einsehbares Foto bezogen, das eine solche Bekanntschaft abbilden solle. 

Der 5. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts hat in seinem heute verkündeten Urteil ausgeführt:  

Zwar beeinträchtigten die Inhalte des „Offenen Briefs Nr. 6“ den Ruf der Hochschule für Technik und Wirtschaft des Saarlandes und das Persönlichkeitsrecht des Leiters ihrer Personalabteilung. Die unter dem Pseudonym „Dr. K. Odie“ publizierte Äußerung falle jedoch unter den verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit. Zwar sei weder bewiesen noch widerlegt, dass es ein im Internet erreichbares Foto gegeben habe, das eine persönliche Beziehung des Verwaltungsdirektors der Hochschule für Technik und Wirtschaft des Saarlandes und des Vaters ihres jetzigen Leiters der Personalabteilung anzunehmen erlaube. Der Verfasser des „Offenen Briefes Nr. 6“ habe jedoch seiner Behauptung hinreichend sorgfältige Recherchen – vor allem Gespräche mit Mitgliedern des Personalrats – zugrunde gelegt. Kritik an der Einstellungspraxis einer Körperschaft des öffentlichen Rechts – wie der Hochschule für Technik und Wirtschaft des Saarlandes – sei, auch wenn ihre Berechtigung im Ergebnis offen bleibe, Gegenstand einer Diskussion von öffentlichem Interesse, die gerade in der öffentlichen Verantwortung stehende Institutionen und Personen in bestimmten Grenzen im Interesse der Transparenz der öffentlichen Verwaltung hinzunehmen hätten. Das Saarländische Oberlandesgericht hat insoweit ausgeführt: 

„Die Besetzung öffentlicher Ämter – gerade auch an Hochschulen – ist regelmäßig Gegenstand der öffentlich geführten Diskussion und Meinungsbildung. Es handelt sich dabei um eine für die öffentliche Verwaltung besonders bedeutsame Frage. Denn von der ordnungsgemäßen Besetzung vor allem herausgehobener Positionen … hängt das Vertrauen der Menschen in die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und damit des demokratisch verfassten Staates ab. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die Verfassung selbst es gebietet, jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte zu gewähren…. Vor diesem Hintergrund ist ein billigenswertes Anliegen des Verfügungsbeklagten anzuerkennen, sich über die seines Erachtens erfolgten Unregelmäßigkeiten bei der Stellenbesetzung innerhalb der Verfügungsklägerin zu 1) zu äußern und diesbezüglich seine Auffassung zum Ausdruck zu bringen.“

Am 9. März wird der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln darüber entscheiden(Az.: 6 U 62/11), ob ein Kussmund urheberechtlich geschützt ist. Der Kläger hat von einem Kussmodel mehrere Kussabdrücke anfertigen lassen und diese technisch weiterbearbeitet um den idealen Kussmund zu formen.

Der Kussmund wurde von der Beklagten zur Dekoration von Kaffeetassen und Schreibgerät verwendet. Diese verteidigt sich mit der Aussage, dass dieser lediglich ein Werk der angewandten Kunst sei und als routinemäßige Leistung nicht geschützt sei. Dieser hebe sich von anderen nicht sichtbar ab.

Der Kläger besteht jedoch auf eine Anerkennung als freie Kunst und verlangt Schadensersatz.  Das Gericht schließt derweil einen urheberrechtlichen Schutz nicht aus. Die Entscheidung wird am Aschermittwoch erwartet.

Im Internet stehen für eine Vielzahl von Verträgen Formulare für den juristischen Laien zum Herunterladen bereit. Einer juristischen Überprüfung halten sie aber nicht immer stand. Diese Erfahrung musste jetzt ein privater Autoverkäufer machen. Die Käuferin des PKW wollte vom Kaufvertrag zurücktreten, nachdem sie einen Schaden am Getriebe des Fahrzeugs festgestellt hatte.

Nach dem schriftlichen Kaufvertrag war die Gewährleistung zwar ausgeschlossen. Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg entschied jedoch mit Urteil vom 01.02.2012, dass der konkret vereinbarte Gewährleistungsausschluss unwirksam ist (Az.: 6 O 2527/11). Die Klägerin hatte von einem privaten Verkäufer zum Preis von 6.450,- € einen gebrauchten PKW erworben. Als Kaufvertrag hatte der Verkäufer ein Formular aus dem Internet verwendet. Darin hieß es unter dem Punkt Gewährleistung:

„Das Fahrzeug wird wie besichtigt und unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung verkauft, soweit nicht unter Ziffer III. eine bestimmte Zusicherung erfolgt. Dieser Ausschluss gilt nicht für Schadensersatzansprüche aus Sachmängelhaftung, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung von Pflichten des Verkäufers beruhen. Soweit Ansprüche aus Sachmängelhaftung gegen Dritte bestehen, werden sie an den Käufer abgetreten.“

Wenige Tage nach dem Kauf stellte eine von der Klägerin aufgesuchte Werkstatt einen Getriebeschaden am PKW fest. Die Käuferin verlangte vom Verkäufer die Rückabwicklung des Kaufgeschäfts. Der Verkäufer berief sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss.

Die 6. Zivilkammer des Landgerichts gab der Klägerin Recht. Der Gewährleistungsausschluss sei unwirksam. Bei den Kaufvertragsklauseln aus dem Internet handele es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), weil diese für eine mehrfache Verwendung vorformuliert seien. Dafür gelten aber die strengen Wirksamkeitsvoraussetzungen gemäß § 309 Nr. 7 a und b des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Danach muss ein wirksamer Gewährleistungsausschluss neben der hier formulierten Begrenzung („ G gilt nicht für Schadensersatzansprüche G“) eine weitere Einschränkung für Schäden an Leben, Körper und Gesundheit enthalten. Da diese im konkreten Fall fehlte, sei der vereinbarte Gewährleistungsausschluss insgesamt unwirksam.

Das Gericht hat in seiner Entscheidung zwar berücksichtigt, dass im Internet massenweise ähnlich unwirksam formulierte Kaufvertragsvorlagen abrufbar seien, dass insoweit aber kein gesteigertes Vertrauen beim Beklagten anzuerkennen sei. Dieser habe das Formular kostenlos heruntergeladen, statt – was möglich gewesen wäre – für ein geringes Entgelt von einem Anbieter ein Formular zu kaufen, bei dem grundsätzlich ein eigener Regressanspruch bestanden hätte.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Der Beklagte hat die Möglichkeit, gegen das Urteil Berufung einzulegen. Dann müsste sich das Oberlandesgericht Oldenburg mit der Sache befassen.

http://www.tagesspiegel.de/berlin/nach-koalitionsverhandlungen-teilausschreibung-der-s-bahn-rueckt-naeher/5829374.html

Werbung mit Preisreduzierung muss immer die Bezugsgröße für den finanziellen Vorteil nennen.

http://abmahnung-blog.de/abmahnwarner/olg-hamm-werbung-mit-preisnachlass-muss-auch-bezugsgroesse-nennen?preview=true&preview_id=26928&preview_nonce=02a6430100

Ein Bieter, der ein gekauftes Auto nicht erhielt und sich nicht für ein gleichwertiges Modell entscheidet, kann kein Schadensersatz vom Verkäufer verlangen.

http://abmahnung-blog.de/urteile/olg-stuttgart-schadensersatz-nur-bei-gleichwertigkeit?preview=true&preview_id=26819&preview_nonce=42a42f937c

Ein Beamter, der in einem Personalauswahlverfahren eine ernsthafte Chance auf Beförderung hat, kann Schadensersatz verlangen, wenn diese Chance durch die rechtswidrige Handhabung des Verfahrens zunichte gemacht wird und er rechtzeitig dagegen vorgeht.

Der Kläger ist als Beamter beim BND tätig. Er wurde in ein Auswahlverfahren für eine Stelle mit Leitungsfunktion einbezogen. Die Stelle wurde mit einem Konkurrenten besetzt, der aus dem Dienst eines Landes in den Bundesdienst gewechselt ist. Der Dienstherr informierte den Kläger über die zu seinem Nachteil getroffene Entscheidung erst, als die Stelle bereits mit dem ausgewählten Kandidaten besetzt worden war. Der Kläger verlangte von seinem Dienstherrn erfolglos Schadensersatz.

Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren verletzt

Das Bundesverwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und den Dienstherrn verurteilt, den Kläger so zu stellen, als sei die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausgefallen. Der Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Auswahlverfahren ist verletzt worden. Der Dienstherr hat die Entscheidung auf der Grundlage eines Anforderungsprofils getroffen, das nicht der zu besetzenden Stelle entsprach, sondern auf die Person des erfolgreichen Bewerbers zugeschnitten war, um diesen gegenüber allen Konkurrenten hervorzuheben.

Abbruch eines Auswahlverfahrens muss mitgeteilt werden

Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, dass das Auswahlverfahren abgebrochen worden sei, bevor der letztlich ausgewählte Beamte erstmalig ins Auge gefasst wurde. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens setzt nämlich nicht nur einen sachlichen Grund voraus, sondern muss allen betroffenen Kandidaten auch ausdrücklich mitgeteilt werden; daran fehlte es.

Bindung an verfassungsrechtliches Leistungsprinzip

Der Dienstherr darf seine Bindung an das verfassungsrechtliche Leistungsprinzip als Auswahlgrundsatz nicht dadurch umgehen, dass der ins Auge gefasste Bewerber – anders als die übrigen Konkurrenten – vor seiner Versetzung in die entsprechende Besoldungsstufe befördert wird, die der zu besetzenden Stelle entspricht. Ebenfalls rechtswidrig war die späte Benachrichtigung der unterlegenen Bewerber, da sie deren Rechtsschutz vereitelt hat.

Der Anspruch auf Urlaub besteht nach § 6 Abs. 1 BUrlG nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. Die Vorschrift regelt den Urlaubsanspruch, wenn der Arbeitnehmer während des Urlaubsjahres den Arbeitgeber wechselt. Sie erfasst jedoch nicht den Fall, dass ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitgebers ein anderweitiges Arbeitsverhältnis eingegangen ist und festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. In einem solchen Fall liegt ein Doppelarbeitsverhältnis vor. Hätte der Arbeitnehmer seine Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen nicht gleichzeitig erfüllen können und hat der Arbeitgeber, mit dem er während des Kündigungsrechtsstreits ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, ihm für ein laufendes Kalenderjahr Urlaub gewährt, hat er im Umfang des ihm erteilten Urlaubs grundsätzlich keinen weiteren Urlaubsanspruch für dieses Jahr. Einem doppelten Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers steht entgegen, dass dieser im Falle eines Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit grundsätzlich so zu stellen ist, als hätte keine tatsächliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses stattgefunden. Zwar handelt es sich beim Urlaub nicht um Entgelt für geleistete Dienste, sodass die Anrechnungsvorschriften § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB keine unmittelbare Anwendung finden. Wegen der Gleichheit der Interessenlage ist jedoch eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen geboten.

Die Klägerin wurde bei der Beklagten als Fachexpertin für Fotogrammetrie eingestellt. Im Arbeitsvertrag sind 29 Arbeitstage Urlaub vereinbart. Nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis mehrmals gekündigt hatte und die Klägerin ein anderweitiges Arbeitsverhältnis eingegangen war, wurden ihr im Kalenderjahr 2008 21 Arbeitstage Urlaub gewährt. Mit einem Schreiben vom 6. November 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten erfolglos Urlaub für die Zeit vom 14. November bis zum 30. Dezember 2008. Im Kündigungsrechtsstreit der Parteien wurde rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklagten nicht vor Ablauf des Jahres 2008 aufgelöst worden ist. Die Vorinstanzen haben der Klage, mit der die Klägerin einen Ersatzurlaubsanspruch von 29 Arbeitstagen für das Jahr 2008 festgestellt haben wollte, stattgegeben.

Die Revision der Beklagten, mit der diese die Anrechnung von 21 Urlaubstagen auf den Urlaubsanspruch der Klägerin für das Kalenderjahr 2008 erreichen wollte, hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Der Klägerin steht für das Jahr 2008 nur ein Ersatzurlaubsanspruch von acht Arbeitstagen zu. Da sie nicht gleichzeitig ihre Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen konnte, hat sie keinen doppelten Urlaubsanspruch, sondern muss sich die ihr gewährten 21 Urlaubstage auf ihren Urlaubsanspruch gegenüber der Beklagten anrechnen lassen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Februar 2012 – 9 AZR 487/10 -

Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Januar 2010 – 7 Sa

442/09 -

Vergabekammer Nordbayern                  Beschluss vom 11.11.2011 

Regierung von Mittelfranken                      Az.:   21.VK – 3194 – 33/11

Antragstellerin:                    …..

Bevollmächtigte:

…..

                                                ( Antragstellerin – ASt )

Vergabestelle:                      …..

                                               Bevollmächtigte:

                                               …..

                                               ( Vergabestelle – VSt )

Vergabeverfahren:               Lieferung von Festbier …..

Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am 11.11.2011 durch den Vorsitzenden ….., den hauptamtlichen Beisitzer ….. und den ehrenamtlichen Beisitzer ….. folgenden

B e s c h l u s s :

1.   Der Antrag wird verworfen.

2.   Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle.

3.   Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle war notwendig.

4.   Die Gebühr wird auf x.xxx,– € festgesetzt.

      Auslagen werden nicht erhoben.                                     

S a c h v e r h a l t :

1. 1.             

Am xx.xx.xxxx schloss die VSt mit einer in ….. ansässigen Brauerei  einen “Vertrag für die ….festwochen”.

Als Gegenstand des Vertrages war u.a. geregelt:

“Die … räumt den Konzessionsnehmern das ausschließliche und uneingeschränkte Recht zur Belieferung der …..festwoche mit … Festbier (…) ein. Voraussetzung ist, dass das komplette … Festbier in … eingebraut wird.”

Im Gegenzug verpflichtet sich die VSt “dem jeweiligen Festwirt (…) die Verpflichtung zum ausschließlichen Bezug und Ausschank von … Festbier von den Konzessionsnehmern schriftlich aufzuerlegen.”

Darüber hinaus wurde den Konzessionsnehmern die jährliche Durchführung einer “Bierprobe in eigener Regie, auf eigene Kosten und in eigener Verantwortung” sowie “die Kosten der Getränke für die Ehrengäste (…) bis jeweils x Maß” vorgeschrieben.

Zudem haben die Konzessionsnehmer “die Kosten für jeden durch die … zum Seniorennachmittag (…) geladenen Senior (…) eine Maß bis jeweils x Personen” und “ein Drittel des Defizites des Festwochenexpresses sowie x Biermarken pro Bus und Abend zu Gunsten der Helfer” zu übernehmen.

Weiter haben sie “neuwertige Festzeltgarnituren” und die “komplette Schanktechnik” zur Verfügung zu stellen.

2.

Am 10.10.2011 stellt die ASt einen Nachprüfungsantrag mit folgenden Anträgen:

1.  Es wird festgestellt, dass der Vertag zwischen der … und einem Brauereiunternehmen, möglicherweise der … oder der … über die Lieferung von Festbier für die …festwoche auf die Dauer von 10 Jahren unwirksam ist.

2.   Die Verfahrenskosten werden der … auferlegt.

Zur Begründung machte die ASt geltend, es liege ein ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB vor. Die im Vorfeld des Verfahrens geäußerte Auffassung der VSt, es würde lediglich eine Dienstleistungskonzession gegeben sein, treffe nicht zu. Kennzeichen einer Konzession sei, dass sie die Übertragung eines Rechts zur Verwertung einer bestimmten Leistung umfasse und dass der Konzessionär ganz oder zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Risiko der Nutzung oder entgeltlichen Verwertung seiner eigenen Leistung trägt. Das wirtschaftliche Betriebsrisiko einer Dienstleistung sei als das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistung schulden, im Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern könne.

Derartige Risiken trage der Vertragspartner aufgrund des exklusiven Belieferungsrechtes nicht. Es bestehe keine Konkurrenzsituation, der Absatz des Bieres sei aufgrund der hohen Nachfrage und der Abnahmeverpflichtung durch den Festwirt gesichert.

3.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 11.10.2011 der VSt übermittelt und um Aktenvorlage und Stellungnahme gebeten.

4.

Mit Schreiben vom 17.10.2011 beantragt die VSt:

1.   den Antrag auf Nachprüfung des Antragstellers als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet zurückzuweisen,

2.   dem Antragsteller nur insoweit Akteneinsicht zu gewähren, als dies den gerügten Vergabeverstoß betrifft und insoweit keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse des beauftragten Unternehmens beeinträchtigt werden,

3.   dem Antragsteller die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,

4.   festzustellen, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat,

5.   festzustellen, dass für die Antragsgegnerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Zur Begründung führte die VSt u.a. aus, der Nachprüfungsantrag sei zu verwerfen, da es sich bei dem vorliegenden Vertrag um eine Dienstleistungskonzession handle. Für diese sei der Rechtsweg zu den Vergabekammern nicht eröffnet.

Mit dem geschlossenen Vertrag erhalte der Vertragspartner das ausschließliche Recht zur Belieferung des Festwirtes mit Festbier und verpflichte sich zur Übernahme diverser Kosten. Die Refinanzierung erfolge ausschließlich durch den Verkauf des Bieres. Eine Vergütung oder Bezuschussung seitens der VSt erfolge nicht. Damit obliege dem Konzessionär das wirtschaftliche Risiko, das von ihm speziell für die Festwoche gebraute Bier auch vollständig während der Festwoche konsumiert wird und dass seine sonstigen Ausgaben durch den Absatz des Bieres amortisiert werden. Damit liege das Betriebsrisiko zu 100 % beim Konzessionär.

Dass angesichts der häufigen Attraktivität von Volksfesten kein nennenswertes unternehmerisches Risiko bestünde, sei unerheblich. Ausreichend sei, dass das Vermarktungsrisiko bezüglich des Festbieres nicht bei der VSt liegt, sondern vollständig auf den Festbierlieferanten übertragen wird. Ein besonders hohes Risiko müsse damit nicht verbunden sein.

Hinsichtlich der Notwendigkeit einer Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten führte die VSt aus, sie verfüge nicht über eine auf das Vergaberecht spezialisierte Rechtsabteilung. Zudem sei das Gebot der Waffengleichheit gegenüber der anwaltlich beratenen ASt zu berücksichtigen.

5.

Mit Schreiben vom 26.10.2011 hielt die ASt ihre Anträge aufrecht und führte u.a. aus, dass die Rechtsprechung des EuGH die Übertragung eines erheblich eingeschränkten Risikos nur dann für die Annahme einer Dienstleistungskonzession aus ausreichend ansehe, wenn in dem streitgegenständlichen Bereich von Gesetzes wegen überhaupt nur ein eingeschränktes Risiko besteht.

Die konkrete vertragliche Gestaltung erreiche indes eine Regelung, die für den Bierlieferanten zu keinem Risiko führt. Aufgrund der Attraktivität der Veranstaltung sei mit dem genannten Umsatz zu rechnen. Wegen der Verpflichtung des Festwirtes, das Bier ausschließlich vom Vertragspartner zu beziehen, müsse dieser keine Konkurrenz befürchten. Er könne also sämtliche Nebenleistungen in den Bierpreis einkalkulieren und vom Festwirt die Vergütung nach angemessenen Sätzen verlangen. Der Festwirt habe keine Möglichkeit, sich dem nachhaltig zu verweigern.

In Ansehung der Attraktivität der …festwoche sei nicht zu erwarten, dass der zur Deckung der kalkulierten Aufwendungen erforderliche Betrag nicht erwirtschaftete werden kann. Aufgrund der Abnahmeverpflichtung durch den Festwirt bestehe kein Risiko, dass sich das Festbier vollumfänglich absetzen lässt. Es sei lediglich von einem theoretischen Risiko auszugehen.

Die Situation sei vergleichbar, dass die VSt selbst einen Vertrag mit dem Bieter zwecks Belieferung mit Bier geschlossen hätte. In diesem Fall würde, sofern aus unvorhersehbaren Umständen ein Absatz des vorgesehenen Bieres nicht möglich sein sollte, die Geschäftsgrundlage der vertraglichen Regelung berührt. Auch hier würde ein Bieter kein geringeres Risiko tragen, da die VSt in Anbetracht der die Geschäftsgrundlage betreffenden, unvorhersehbaren Umstände eine Vertragsanpassung verlangen könnte.

6.

Mit Schreiben vom 03.11.2011 führte die VSt aus, der betreffende Vertrag sei als Dienstleistungskonzession einzuordnen, wenn der öffentliche Auftraggeber das Betriebsrisiko, selbst wenn dies erheblich eingeschränkt sei, in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil auf den Auftragnehmer überträgt. Ob die benannte “Einschränkung des Betriebsrisikos” auf der Annahme beruht, dass ein wirtschaftliches Risiko aufgrund der Attraktivität des Festes kaum vorliege sei unerheblich. In den Entscheidungen des EuGH sei lediglich deutlich gemacht, dass selbst eine Risikoeinschränkung durch gesetzliche Regelungen nichts an einer Einordnung als Dienstleistungskonzession ändere. Es gehe nicht darum, dass ein Betriebsrisiko nur durch gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden darf, sondern dass selbst dann, wenn das Betriebsrisiko durch gesetzliche Regelungen eingeschränkt wird, dies nichts an der Einordnung ändert.

Darüber hinaus sei die Einschätzung, den Konzessionsnehmer treffe praktisch kein Betriebsrisiko, unzutreffend:

Der vollständige Bierabsatz sei infolge von Abhängigkeiten wie Witterungsbedingungen oder Konkurrenzveranstaltungen oder Sportereignissen ungewiss.

Der Konzessionsnehmer könne dem Festwirt die Bierpreise keineswegs diktieren, letzterer müsse ebenfalls Zuschläge erheben, zudem müsse sich der Bierpreis im Rahmen der Vorjahre bewegen, um von den Gästen akzeptiert zu werden.

Ein Insolvenzrisiko sei gegeben, da der Bierbezug zwischen Festwirt und Bierlieferanten kein Bargeschäft darstellt. Der Festwirt könne andere Verbindlichkeiten haben oder einer Pfändung unterliegen, die letztlich dazu führen könnten, dass der Bierlieferant mit seiner Forderung ausfällt.

G r ü n d e :

1. 1.             

Der Antrag ist bereits zu verwerfen, für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht gegeben.

a)         Die Vergabekammer Nordbayern ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b)        Über den Antrag konnte ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten entschieden werden, § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB.

c)         Für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet. Nach Art.1 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie (2007/66/EG) ist der Anwendungsbereich des Rechtsschutzes auf den Anwendungsbereich der VKR (2004/18/EG) beschränkt, so dass Dienstleistungskonzessionen (gemäß Art. 17 VKR) von dem Bereich ausgenommen sind (ausführlich dazu OLG München, Beschluss vom 30.06.2011, Verg 5/09).

d)         Bei dem abgeschlossenen Vertrag über die Belieferung mit eigens gebrautem Festbier handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession.

            Dienstleistungskonzessionen sind nach Art. 1 Nr. 4 VKR Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Hieraus folgert die Rechtsprechung, dass eine Dienstleistungskonzession unter folgenden Voraussetzungen vorliegt: Bei dem Vertragsgegenstand muss es sich um einen Dienstleistungsauftrag handeln, indes wird dem Auftragnehmer (=Konzessionär) das Recht zur Nutzung übertragen und der Auftragnehmer erhält sein Entgelt von Dritten und trägt in irgendeiner Art und Weise ein wirtschaftliches Risiko (so OLG München, Beschluss vom 25.3.2011, Verg 4/11). Letzteres ist vorliegend strittig:

            Der Auftragnehmer erhält seine Vergütung von Dritten und trägt das wirtschaftliche Risiko.

            Merkmal der Dienstleistungskonzession ist eine Dreierbeziehung, der Auftragnehmer wird vom Auftraggeber zur Erbringung einer Dienstleistung berechtigt und erhält von denjenigen Dritten, die diese Dienstleistung in Anspruch nehmen, ein Entgelt. Der Auftragnehmer erhält somit von Dritten und nicht von dem öffentlichen Auftraggeber seine Vergütung (vgl. erneut OLG München, Beschluss vom 25.3.2011, Verg 4/11). Vorliegend wird das gebraute Festbier dem jeweiligen Festwirt der “…festwoche” zum Ausschank zur Verfügung gestellt und von diesem erhält der Konzessionsnehmer seine Bezahlung.

           
Der EuGH stellt in ständiger Rechtsprechung darauf ab, dass bei einer Dienstleistungskonzession der Konzessionär das wirtschaftliche Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt (EuGH vom 10.9.2009 – C-206/08). Das wirtschaftliche Betriebsrisiko ist dabei das Risiko, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein. Dazu gehört die Konkurrenz mit anderen Wirtschaftsteilnehmern, das mögliche Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage, das Risiko der Insolvenz, und das Risiko der Haftung für einen Schaden bei Durchführung der Dienstleistung (EuGH vom 10.3.2011 - C-274/09). Der BGH (Beschluss vom 8.2.2011 - X ZB 4/10) entscheidet, ob und inwieweit der Auftraggeber bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, durch eine Gesamtbetrachtung der Umstände (vgl. erneut ausführlich OLG München, Beschluss vom 25.3.2011, Verg 4/11). Die Rechtsprechung macht deutlich, dass es keine absolute und in sich abgeschlossene Aufzählung von Merkmalen zur Ermittlung des Betriebsrisikos im Einzelfall gibt. Die vorgenannten Kriterien müssen daher nicht zwingend vollumfänglich erfüllt sein.

            Der ASt ist zuzugeben, dass sich der Vertragsnehmer im vorliegenden Fall aufgrund seines ausschließlichen Belieferungsrechtes nicht mit Konkurrenten hinsichtlich der Beschickung der …festwochen mit Festbier auseinandersetzen muss. Allerdings garantiert ihm das ausschließliche Recht keine Mindestabnahmemenge.  Da der tatsächliche Absatz nicht sicher ist, vermag auch der Vortrag einer 100% kostendeckenden Kalkulationsmöglichkeit zugunsten des Auftragnehmers nicht zu überzeugen. Sehr geringe Absatzmengen unterstellt, führte eine derartige Kalkulation zu einem gänzlich unvermarktbaren Bierpreis. Der Auftragnehmer trägt daher das mögliche Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage und das Risiko der nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen (etwa bei Rückgang des Bierkonsumes oder Absage der Veranstaltung). Weiter steht seinem Insolvenzrisiko nur ein privater Schuldner gegenüber, ebenso haftet er selbst für Schäden, die bei der Dienstleistung auftreten können.

            Eine Beschränkung des wirtschaftlichen Betriebsrisikos etwa durch gesetzliche Regelungen oder die Gewährung von Zahlungen oder Zuschüssen seitens des öffentlichen Auftraggebers findet nicht statt. Die ergangene Rechtsprechung zur Einschränkung von Betriebsrisiken erübrigt sich damit vorliegend, vielmehr steht fest, dass den Vertragsnehmer alle im konkreten Fall drohenden Betriebsrisiken treffen. Eine statistisch eher unwahrscheinliche Verwirklichung eines Risikos ändert nichts an dessen Existenz. 

            Auch vermag die Argumentation der ASt nicht zu überzeugen, die Situation sei vergleichbar mit dem Fall, dass die VSt selbst einen Vertrag mit dem Bieter zwecks Belieferung mit Bier geschlossen hätte. Sie ist der Ansicht, sofern aus unvorhersehbaren Umständen ein Absatz des vorgesehenen Bieres nicht möglich sein sollte, würde dies die Geschäftsgrundlage der vertraglichen Regelung berühren. Auch mit einem Liefervertrag mit der VSt treffe den Bieter kein geringeres Risiko, da die VSt in Anbetracht der die Geschäftsgrundlage betreffenden, unvorhersehbaren Umstände eine Vertragsanpassung verlangen könnte.

            Im solchermaßen konstruierten Falle eines direkten Lieferauftrages mit der VSt wäre der Auftragnehmer indes mit einem vertraglichen Rechtsanspruch auf Annahme und Bezahlung fixer Biermengen gegenüber einer Kommune gesichert. Letztere wäre im Falle unvorhersehbarer Umstände auf Geltendmachung und Nachweis von die Geschäftsgrundlage (i.S. des § 313 BGB) tangierenden, unvorhergesehenen und unzumutbaren Umständen angewiesen.

            Hingegen besitzt im vorliegenden Fall der Konzessionsnehmer einzig ein exklusives Belieferungsrecht gegenüber einem privaten Festwirt. Sollte etwa wegen Absage der Veranstaltung kein Bier beim Konzessionsnehmer abgerufen werden, verbleibt diesem einzig, eine anderweitige Verwertung zu versuchen und sich mit etwaigen Verlusten unter Berufung auf § 313 BGB -nunmehr mit einer ihm obliegenden Beweislast- an den Festwirt zu wenden.

            Die Gegenüberstellung dieser Ausgangslagen offenbart wesentliche Abweichungen der jeweiligen Darlegungs- und Beweislast und trägt eine Vergleichbarkeit der jeweiligen Risiken nicht.

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.

a)         Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen, weil sie unterlegen ist, (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Ihr angestrengtes Nachprüfungsverfahren muss bereits mangels Eröffnung des Rechtsweges zu den Vergabekammern erfolglos bleiben.

b)         Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB.

c)         Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die VSt war angesichts der       sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz        4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG). Die Entscheidung, ob die Hinzuzie-    hung eines Rechtsanwaltes notwendig ist und mithin die Pflicht zur Kostenerstattung auslöst, ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist        für die Frage der Notwendigkeit aus einer ex-ante-Prognose unter anderem danach            zu fragen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens primär auf auftragsbezo-         genen Sach- und Rechtsfragen beruht, oder ob zu den auftragsbezogenen Rechts- fragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten. Dabei ist grund-         sätzlich der enorme Beschleunigungs- und Zeitdruck im Nachprüfungsverfahren so       wie die Komplexität der vergaberechtlichen Rechtsmaterie zu beachten. Weiter kann     die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung aus Gründen der Waffengleichheit be-   gründet sein (vgl. insg. OLG München, Beschluss vom 08.12.2008, Az.: Verg 18/08,             m.w.N.).

            Vorliegend ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die VSt zu bejahen. Der Nachprüfungsantrag befasste sich nicht nur mit gängigen Fragen des Vergaberechtes, vielmehr waren hier die Besonderheiten der Dienstleistungskonzessionen und ihrer vergaberechtlichen Behandlung einschließlich der verfahrensrechtlichen Folgen strittig.

            Die Kenntnis hierzu ist beim Stammpersonal der VSt als kommunale Gebietskörperschaft weder vorauszusetzen, noch nach den Angaben der VSt im konkreten Falle vorhanden. Entsprechend hat die VSt unstreitig den  “Vertrag für die …festwochen” bereits im Vorfeld vergaberechtskundiger Beratung unterzogen. Derartige Rechtskenntnisse waren insbesondere mit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zum erfolgreichen Bestreiten des Verfahrens unumgänglich. Zudem ist anzuführen, dass sich auch die ASt von Beginn an anwaltlicher Unterstützung bediente, so dass die VSt aus dem Aspekt der Waffengleichheit den komplexen Sachverhalt anwaltlicher Prüfung und Unterstützung unterstellen durfte.

d)         Die Gebühr war nach § 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Basierend auf dem in das Verfahren eingeführten Wert der Berechtigung für die Dauer von zehn Jahren in Höhe von xxx.xxx,- € wird vorliegend ein Gesamtwert in Höhe von xxx.xxx,- €
( 4 Jahre, § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV analog) als Berechnungsgrundlage herangezogen. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts hieraus eine Gebühr in Höhe von x.xxx,- €. Da weder eine Beiladung noch die Durchführung der mündlichen Verhandlung notwendig war, wird die Gebühr um jeweils xxx,– € auf x.xxx,– € reduziert.

            Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,– € verrechnet. Der übersteigende Betrag in Höhe von xxx,– € wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurück überwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

……….

……….                                                                                                   ……….

Das Verwaltungsgericht Berlin urteilte, dass der Verfassungsschutz nur über Tatsachen berichten dürfte, welche auch belegbar sind. (Urt. v. 16.02.2012, Az. 1 K 237.10) In anderen Fällen hätte das Persönlichkeitsrecht der Berichterstattung gegenüber Vorrang.

Der Verfassungsschutz wies in seinem Bericht von 2009 daraufhin, dass die Schulungsunterlagen des Muslimische Jugend Deutschland e.V.verfassungsfeindliche Äußerungen enthielten und in ihnen auf den European Council for Fatwa and Research (ECFR) verwiesen wurde. Diesem werden verfassungsfeindliche und antidemokratische Einstellungen vorgeworfen.

Das Gericht urteilte jedoch, dass der Verfassungsbericht nicht über diese Umstände berichten dürfe, da sich jene nicht beweisen lassen. Es sei weder geklärt, dass die Schulungsunterlagen tatsächlich verbreitet worden, noch das eine Empfehlung an das ECFR wirklich ausgesprochen worden wäre.

Im Rahmen von Dreharbeiten einer Fernsehsendung wurde ein Ehepaar in einem Swingerclub gefilmt. Dies war unter der Voraussetzung damit einverstanden, dass ihre Gesichter ausgepixelt werden. Dies wurde jedoch vom Sender vergessen. Die 15 jährige Tochter entdeckte darauf hin im Internet ihre Eltern in der Sendung.

Das LG München lehnte einen Anspruch auf Schmerzensgeld ab. Es argumentierte, dass der Reiz an der Sendung gerade daran bestehe die Gesichter zu erkennen. Es sprach dem Ehepaar aber ein Statistenhonorar von 300 Euro zu. Schmerzensgeld würde nur fällig werden, wenn die Tochter vor Gericht darlege, dass seit ihrer Entdeckung der Familienfrieden nachhaltig gestört sei.

In ihrer Antwort auf die Kleine Anfrage des grünen Bundestagsabgeordneten Konstantin von Notz (BT-Drs. 17/8513) vom 13.02.2012 legt die Bundesregierung teilweise ihre Planungen offen zur „Stiftung Datenschutz“, „die Produkte und Dienstleistungen auf Datenschutzfreundlichkeit prüfen, Bildung im Bereich des Datenschutzes stärken, den Selbstdatenschutz durch Aufklärung verbessern und ein Datenschutzaudit entwickeln soll“: „Um das Stiftungsvermögen dauerhaft zu erhalten, sollen die Personal- und Sachkosten gering gehalten werden.“ Laufende, über den im Haushalt 2011 vorgesehene Zuwendungen in Höhe von 10 Mio. Euro sind nicht vorgesehen. Trotzdem ist als Gremium neben Vorstand und Verwaltungsrat ein 33köpfiger Beirat geplant, bei dem 15 der Mitglieder von der Wirtschaft gestellt werden sollen, um „Fachkompetenz und eine angemessene Interessenwahrnehmung durch unterschiedliche Beteiligte zu gewährleisten“. Die den Beiräten entstehenden Aufwendungen werden nicht erstattet. Der Satzungsentwurf der Stiftung sehe vor, „dass die Prüfung von Produkten und Dienstleistungen möglichst in Zusammenarbeit mit Stellen erfolgen soll, die sich die unabhängige Prüfung von Produkten und Dienstleistungen auf ihre Datenschutzfreundlichkeit zum Ziel gesetzt haben“. 

Diese Planungen werden von Thilo Weichert, dem Leiter des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein (ULD), kommentiert:

„So wie die Bundesregierung dieses im Grunde richtige Projekt bisher angefasst hat, kann nichts daraus werden: Die Anregungen und Vorschläge der Datenschutzbehörden blieben bisher weitestgehend unberücksichtigt.

Bei der Standortwahl werden ausschließlich Aspekte der Wirtschaftsförderung berücksichtigt, ohne an vorhandene Strukturen anzuknüpfen. Die Regierung meint anscheinend, Anreize zum Grundrechtsschutz seien zum Nulltarif ohne Übernahme eigener Verantwortung möglich, und legt diese voll in die Hände der Wirtschaft.

Für Akzeptanz und wirksamen Grundrechtsschutz sind aber allgemein vertrauenswürdige Rahmenbedingungen nötig – nur auf dieser Basis kann sich das Geschäftsfeld Datenschutzzertifizierung für private Prüfgesellschaften erfolgreich entwickeln.

Die Erfahrungen des ULD in seiner über 10-jährigen Zertifizierungspraxis zeigen, dass Transparenz und eine qualifizierte unabhängige Zertifizierungsstelle für vertrauenswürdige und erfolgreiche Verfahren unabdingbar sind. Dazu fehlen bei den Regierungsplanungen bisher alle

Voraussetzungen: genügend technisch und rechtlich qualifiziertes Personal, die sinnvolle Einbindung der Expertise der Datenschutzaufsicht und schlanke, fachlich orientierte Verfahren. Geplant ist bisher nicht viel mehr als eine Geschäftsstelle, die vorrangig einen wirtschaftsgetriebenen Debattierclub koordiniert. Der aufgeblähte Beirat wird selbst vom IT-Branchenverband BITKOM kritisiert. Spätestens seit der aktuellen Vorlage der Entwürfe der Europäischen Kommission für eine Datenschutz-Grundverordnung sollte auch der Bundesregierung klar sein, dass die Zukunft des Datenschutzes nicht in einem Schachern über Bedingungen der personenbezogenen Datenverarbeitung liegt, sondern in der präventiven Sicherung von `Compliance´ – also der Beachtung verpflichtender Datenschutznormen.

Es besteht die Gefahr, dass sich hier Deutschland mit einem kleinkarierten und bürokratischen Ansatz die Chance verbaut, europa- und weltweit in der aufstrebenden Datenschutzbranche führend zu sein.

Wirklicher Grundrechtsschutz und effektive Wirtschaftsförderung gehen anders.“

Derzeit streiten vor dem Landgericht Hamburg die bekannte Videoplattform Youtube und die deutsche Verwertungsgesellschaft Gema über die Verbreitung von urheberrechtlichen geschützten Videos im Internet.

Die Gema wirft der Google-Tochter vor, dass sie nicht ausreichende Maßnahmen treffe um unrechtmäßig ins Internet gestellte Musik zu löschen. Youtube argumentiert hierbei, dass es ein Filtersystem gebe, womit entsprechende Daten gelöscht werden könnten und zudem durch eingebrachte Werbemaßnahmen eine Entschädigung stattfinde. Die Gema zweifelt die Effizienz des Filters an und zeigt sich unbefriedigt.

Jetzt hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch zu prüfen, nachdem sich die beiden Parteien schon seit Jahren im Streit befinden. Diese hatten bis 2009 einen Vertrag, welcher auf Grund vieler Unstimmigkeiten nicht mehr erneuert wurde.

Eine Entscheidung wird nun für Mitte April erwartet.

Am 16.02.12 urteilt der Europäische Gerichtshof(Aktenzeichen C-360/10) über einen geforderten Zwang zur Installation von Filtern zur Aufdeckung von Urheberrechtsverstößen in sozialen Netzwerken. Hierzu wollte eine belgische Verwertungsgesellschaft einen Anbieter eines Sozialen Netzwerks verpflichten. Dabei sollte der Anbieter ein Informatiksystem auf seine eigenen Kosten betreiben, welches die Inhalte aller Nutzer auf mögliche Verstöße gegen das Urheberrecht überwacht und hierbei identifizierte sperrt. Dies verlangte der Kläger, da  auf den Seiten der User auch Videodaten online gestellt werden können.

Der EuGH lehnte die Forderung, wie bereits in einer ähnlichen Entscheidung zuvor, ab. Solch eine Überwachung verstoße gegen Artikel 15 Abs. 1 der EU-Richtlinie 2000/31, welcher die Überprüfung sämtlicher Kunden verbiete. Weiterhin könnte das Recht der Nutzer auf den Schutz personenbezogener Daten und das Recht auf freien Empfang oder freie Sendung von Informationen beeinträchtigt sein. Eine derartige Kontrolle sei unzulässig und den Anbietern auch nicht zuzumuten.

Vertreter der Internetwirtschaft begrüßten das Urteil und sahen es als positiv an, dass dieser öfters aufkommenden Forderung eine endgültige Absage erteilt würde.

Das Landgericht Köln hat einem Hotelbewertungsportal untersagt, mit einem Gütesiegel zu werden, dass auf Einschätzungen der Kunden beruht.

http://abmahnung-blog.de/urteile/lg-koeln-werbung-mit-guetesiegel-aus-kundenbewertungen-unzulaessig?preview=true&preview_id=26828&preview_nonce=4059e6493a

Die Klage eines Versicherten gegen seine Rechtschutzversicherung auf Übernahme der Kosten für einen Prozess gegen seinen früheren Arbeitgeber wegen einer von ihm gemachten Erfindung blieb erfolglos. Der beabsichtigte Prozess ist nicht durch die Rechtschutzversicherung gedeckt.

Sachverhalt:

Der Kläger hat bei der Beklagten eine Rechtschutzversicherung. 1985 machte er während seiner Arbeit als Chemiker eine Erfindung, für die ihm ein Patent erteilt wurde. Er schloss mit seinem Arbeitgeber eine Vergütungsvereinbarung, da der Arbeitgeber die Erfindung vermarktete. Aus dieser Vereinbarung erhielt der Kläger im Laufe von 15 Jahren 160.000 Euro.

Nach dem der Kläger in den Ruhestand gegangen war, meinte er nach einer Internetrecherche Anspruch auf mindestens 100.000 Euro Mehrvergütung zu haben. Diese Ansicht teilte sein früherer Arbeitgeber nicht und deshalb wollte der Kläger gegen diesen eine Klage erheben. Hierfür beanspruchte er von der beklagten Rechtschutzversicherung eine Deckungszusage hinsichtlich der Prozesskosten mit der Begründung, es handle sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit.

Die beklagte Versicherung verteidigte sich mit dem Einwand, dass für Streitigkeiten des Patent- und Urheberrechts kein Rechtschutz bestehe, da diese Rechtsstreitigkeiten durch die Versicherungsbedingungen ausgeschlossen seien.

Gerichtsentscheidung:

Das Landgericht Coburg wies die Klage ab. Es stelle zunächst fest, dass sich die Frage einer höheren Vergütung nach dem Arbeitnehmererfindergesetz regeln würde. Solche Streitigkeiten werden vor den für Patentstreitigkeiten zuständigen Gerichten ausgetragen.

Die vom Kläger beabsichtigte Klage hat somit einerseits Bezug zu seinem früheren Arbeitsverhältnis, andererseits steht sie auch im Zusammenhang mit dem Patenrecht. Für arbeitsrechtliche Streitigkeiten besteht ein Rechtschutz, für Streitigkeiten auf dem Gebiet des Patentrechts besteht er nicht. Es kommt also darauf an, wo der Schwerpunkt der klägerischen Interessenswahrnehmung liegt. Dabei stellte das Gericht fest, dass die Interessen des Klägers nicht im arbeitsrechtlichen, sondern im patentrechtlichen Bereich anzusiedeln sind. Die vom Kläger gewünschte höhere Vergütung stellt keine Entlohnung für die geleistete Arbeit dar, sondern der Kläger erhielt das Geld dafür, dass sein Arbeitgeber aus seiner Erfindung Vorteile ziehen konnte.

Das Gericht hielt es auch für gerechtfertigt, dass die Versicherung in ihren Bedingungen solche Rechtstreitigkeiten ausschließt. Streitigkeiten im Zusammenhang mit Patenrechten verursachen hohe Kosten. Ohne den Ausschluss in den Bedingungen wäre die Masse der Versicherten zur Zahlung dieser Verfahren verpflichtet, obwohl die Wahrscheinlichkeit sehr gering ist, selber einen entsprechenden Prozess führen zu müssen. Auch die Formulierung des Risikoausschlusses sah das Landgericht Coburg als zulässig an und wies die Klage des Erfinders gegen die Versicherung ab.

Fazit:

Die Idee des findigen Arbeitnehmers seine Rechtschutzversicherung zu verklagen, war nicht so gut, wie die, die seiner Entdeckung zugrunde lag.

(Landgericht Coburg, Urteil vom 11.11.2011, Az. 21 O 489/11; rechtskräftig)

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat in einem Beschluss vom 09.06.2011 (Az.: 15Sa 410/11) daraufhin gewiesen, dass bei einem Aufhebungsvertrag der Arbeitgeber keinen Anwalt stellen muss.

Bei Gesprächen zu einem Aufhebungsvertrag muss der Arbeitgeber unter dem Aspekt der Waffengleichheit, dem Arbeitnehmer ohne dessen Aufforderung nicht die Hinzuziehung eines Anwalts erlauben.

Ein öffentlicher Arbeitgeber hat nach § 82 Satz 2 SGB IX einen schwerbehinderten Menschen, der sich auf eine ausgeschriebene Stelle unter Mitteilung seiner Schwerbehinderteneigenschaft beworben hat, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, es sei denn, diesem fehlt offensichtlich die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle. Eine unterbliebene Einladung ist ein Indiz für die Vermutung, der Bewerber sei wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden. Diese Vermutung kann der öffentliche Arbeitgeber durch den Beweis widerlegen, dass für die Nichteinladung nur solche Gründe vorgelegen haben, welche nicht die fehlende Eignung des Bewerbers oder dessen Schwerbehinderung betreffen.

Der schwerbehinderte Kläger hatte sich bei der Beklagten auf eine Ausschreibung der Bundespolizeidirektion Flughafen Frankfurt am Main als „Pförtner/Wächter“ beworben.

In seiner Bewerbung hatte er auf seinen GdB von 60 hingewiesen. Bei der Beklagten besteht eine Rahmenvereinbarung zur Integration Schwerbehinderter. Nach dieser Integrationsvereinbarung kann von einer Einladung schwerbehinderter Bewerber zum Auswahlverfahren abgesehen werden, wenn zwischen Zentralabteilung, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter Einvernehmen besteht, dass der Bewerber für den freien Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Die Bundespolizeidirektion sah im Einvernehmen mit den zu beteiligenden Stellen von einer Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch ab. Dieser sieht sich durch diese Nichteinladung wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt und verlangt von der Beklagten eine Entschädigung in Höhe von 5.723,28 Euro.

Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von 2.700,00 Euro verurteilt. Die Revision der Beklagten blieb vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Die Bundespolizeidirektion hätte den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen, weil durch die Integrationsvereinbarung das Recht des schwerbehinderten Bewerbers auf ein Vorstellungsgespräch nicht eingeschränkt werden sollte. Deshalb besteht die Vermutung, dass der Kläger wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden ist. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht durch Tatsachen widerlegt, die keinen Bezug zur Schwerbehinderung des Klägers und zu dessen fachlicher Eignung haben. Nur auf solche hätte sich die Beklagte mit Erfolg berufen können, weil § 82 Satz 3 SGB IX hinsichtlich der Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch abschließenden Charakter hat. Die gegen die Höhe der ausgeurteilten Entschädigung gerichtete Revision des Klägers hat der Senat aus formalen Gründen als unzulässig verworfen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil 16. Februar 2012 – 8 AZR 697/10 -

Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 5. Oktober 2010 - 13 Sa 488/10 -

Ohne besondere vertragliche Vereinbarung besteht grundsätzlich keine Pflicht des Arbeitgebers, seine Organisationsgewalt so auszuüben, dass die Höhe des erfolgsabhängigen variablen Entgelts einzelner Mitarbeiter sich nicht verändert. Die Beklagte vertreibt Versicherungsleistungen. Dabei arbeitet sie im Zielgruppenvertrieb mit dem Verein „B.“ zusammen. Der Kläger ist angestellter Versicherungsvertreter in diesem Bereich. Für B. tätige Werber werden zugleich als sog. „Beauftragte“ für die Beklagte aktiv und versuchen, mit den Mitgliedern des B. ein Beratungsgespräch über Versicherungen zu vereinbaren. Dieses wird dann von „Beratern“ der Beklagten durchgeführt. Die Berater erhalten Provisionen, wobei ein bestimmtes Fixum von der Beklagten garantiert wird. Der Kläger war zunächst als Berater tätig, dann leitete er als Gruppenleiter mehrere Beauftragte und schließlich als Vertriebsleiter mehrere Berater an. Das erfolgsabhängige variable Entgelt des Klägers überstieg das vertraglich garantierte Fixum immer um ein Mehrfaches. Im Bereich B. nahm die Zahl der Beauftragten von 2003 bis 2008 um etwa 60 % ab.

Mit der Klage verlangt der Kläger Schadensersatz wegen Gehaltseinbußen in den Jahren 2006 bis 2008. Dazu hat er die Auffassung vertreten, die Beklagte habe schuldhaft die Zahl der Beauftragten reduziert, wodurch die Beratungstermine zurückgegangen seien. Die Beklagte sei verpflichtet, eine ausreichende Zahl von Beratern und Beratungsterminen zur Verfügung zu stellen. Wie schon in den Vorinstanzen blieb die Klage auch vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Die zwischen den Parteien getroffenen Entgeltvereinbarungen sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden. Dem Wesen eines variablen Entgeltbestandteils entspricht es, in der Höhe von Einflüssen des Marktes, der Vertriebsorganisation des Arbeitgebers oder solchen, die von der Person des Arbeitnehmers ausgehen, abhängig zu sein. Grundsätzlich besteht, soweit die vertraglich vereinbarte Aufgabe nicht verändert wird, keine Pflicht des Arbeitgebers, seine Organisation so vorzuhalten, dass die erfolgsabhängig Vergüteten ein maximales variables Entgelt erzielen. Dies bedürfte einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung. Im konkreten Fall kam hinzu, dass ein Gebiets- oder Kundenschutz arbeitsvertraglich ausgeschlossen worden war und sich die Beklagte selbst bei Übertragung der Vorgesetztenfunktionen vorbehalten hatte, die Zahl der unterstellten Beauftragten oder Berater jederzeit verändern zu können.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Februar 2012 – 8 AZR 98/11 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Teilurteil vom 7. Oktober 2010 – 2 Sa

1206/09 -

Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist jedenfalls nach sechs Monaten, also nach dem Erwerb des Sonderkündigungsschutzes für behinderte Menschen, die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen.

Der mit einem GdB von 60 schwerbehinderte Kläger stand seit dem 1. November 2007 in einem bis zum 31. Oktober 2009 befristeten Arbeitsverhältnis. Am 8. Januar 2009 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Arbeitgeberin bestellt. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens erbat der Beklagte in einem Fragebogen zur Vervollständigung bzw. Überprüfung der ihm vorliegenden Daten ua. Angaben zum Vorliegen einer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Der Kläger verneinte seine Schwerbehinderung. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kündigte der Beklagte als Insolvenzverwalter am 26. Mai 2009 dem Kläger zum 30. Juni 2009.

Der Kläger, der in der Klageschrift vom 9. Juni 2009 seine Schwerbehinderung mitgeteilt hat, hält die Kündigung vom 26. Mai 2009 für unwirksam, weil das Integrationsamt ihr nicht zugestimmt habe. Das Arbeitsgericht ist dem gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat dagegen angenommen, der Kläger könne sich auf den Kündigungsschutz für Schwerbehinderte nicht berufen, weil er die Frage nach der Schwerbehinderung wahrheitswidrig verneint habe.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung steht im Zusammenhang mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers durch die Anforderungen des § 1 Abs. 3 KSchG, der die Berücksichtigung der Schwerbehinderung bei der Sozialauswahl verlangt, sowie durch den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX, wonach eine Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf. Sie soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich rechtstreu zu verhalten. Die Frage diskriminiert behinderte Arbeitnehmer nicht gegenüber solchen ohne Behinderung. Auch datenschutzrechtliche Belange stehen der Zulässigkeit der Frage nicht entgegen. Infolge der wahrheitswidrigen Beantwortung der ihm rechtmäßig gestellten Frage nach seiner Schwerbehinderung ist es dem Kläger unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich im Kündigungsschutzprozess auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Februar 2012 – 6 AZR 553/10 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 30. Juni 2010 – 2 Sa 49/10 -