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Vertrag für Cloud Computing

11. April 2011 von RA Thomas Feil

Verträge für Cloud Computing haben einige Besonderheiten. Neben dem herausragenden Thema Datenschutz sind viele andere Bereiche sorgfältig zu regeln, um eine reibungslose Zusammenarbeit zu ermöglichen. Dabei können bei entsprechenden Verträgen durchaus Anleihen bei Outsourcing-Verträgen genommen werden.

Bei Verträgen mit ausländischen Vertragspartnern empfiehlt sich eine klare Vereinbarung über das geltende Recht. Andere Rechtsordnungen können Besonderheiten enthalten, die bei Vertragsbeginn nicht endgültig zu übersehen sind, es sei denn, es wird insoweit eine spezialisierte Kanzlei, die die Auswirkungen der ausländischen Rechtsordnung einschätzen kann, bei der Vertragsgestaltung hinzugezogen. Daneben sollte möglichst ein deutscher Gerichtsstand für juristische und gerichtliche Auseinandersetzungen gewählt werden.

Gerade bei ausländischen Vertragspartnern sollte daneben kreativ überlegt werden, welche Eskalations- und Konfliktlösungsmöglichkeiten es geben soll. Häufig ist die gerichtliche Hilfe nicht der richtige Weg. EDV-Gerichtsverfahren dauern häufig Monate und Jahre. Vielfach hat sich dann die eigentliche Krisensituation längst überholt.

Viele Verträge über Cloud-Computing-Leistungen haben einen mietrechtvertraglichen Schwerpunkt. Hier ist zu prüfen, ob die gesetzlichen Regelungen, die bei fehlenden vertraglichen Vereinbarungen gelten, interessengerecht sind.

Abschließend sollte intensiv geprüft werden, wie das Exit-Management geregelt werden kann. Wenn der Vertrag ausläuft oder beispielsweise durch eine außerordentliche Kündigung beendet wird, ergeben sich viele praktische und organisatorische Fragen. Hier sollte gerade am Beginn des Vertrages sehr viel Mühe verwendet werden, die Regelungen handhabbar im Vertrag niederzuschreiben.

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Vergabeverfahren BAB A8 – Pressemitteilung OLG München

11. April 2011 von RA Thomas Feil

Mit Beschluss vom 07. April 2011 wies der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München in einem sich gegen die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegnerin richtenden Verfahren die sofortige Beschwerde einer sich um den Erhalt eines Großauftrags für den Ausbau eines Teilstücks der Bundesautobahn A8 bemühenden Bietergemeinschaft und deren Projektgesellschaft gegen die Entscheidung der Vergabekammer Süd zurück. Gegen den Beschluss ist kein Rechtsmittel möglich.

Der Zuschlag an den Konkurrenten kann damit erfolgen. Der Bau kann beginnen.

 

 

Vergabesachen haben es in sich. Viele Bürger werden gar nicht wissen, was sich dahinter verbirgt. Dabei stehen hier oftmals wirtschaftliche Interessen in mehrstelliger Millionenhöhe auf dem Spiel. In der Regel geht es darum, welches Unternehmen den Zuschlag für einen öffentlichen Auftrag erhält. Das entscheidet die zuständige Vergabestelle in einem komplizierten Verfahren. Meint ein Konkurrent, dass dabei Fehler gemacht wurden, dass ein Bieter zu unrecht den Zuschlag erhalten soll bzw. dass er selbst benachteiligt wurde, kann er in Bayern mit einem sogenannten Nachprüfungsantrag eine der beiden (bei der Regierung von Oberbayern bzw. der Regierung von Mittelfranken angesiedelten) Vergabekammern anrufen, die das ganze dann in erster Instanz überprüft. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann der Rechtsweg zum Vergabesenat beschritten werden. Dieser für ganz Bayern zuständige Senat ist beim Oberlandesgericht München eingerichtet.

Worum geht es im vorliegenden Fall?

Die Autobahndirektion S. (im folgenden Vergabestelle) schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 29.1.2009 das Vorhaben „Betreibermodell BAB A 8 Ulm-Augsburg (Ausbau-Modell = A-Modell) aus. Darin hieß es:

Gegenstand der Ausschreibung sind der Ausbau, die Erhaltung und der Betrieb der Bundesautobahn (BAB) A 8 im Abschnitt Ulm – Augsburg sowie die Vorfinanzierung der Ausbauleistung im Rahmen eines sogenannten PPP-Projektes als Baukonzession. Die Konzessionsstrecke soll auf rund 41 km Länge sechsstreifig ausgebaut werden. Die Erhaltung und der Betrieb umfassen die rund 58 km lange Konzessionsstrecke. Ausbau, Erhaltung und Betrieb haben unter Aufrechterhaltung des Betriebs zu erfolgen. Die Konzessionsdauer beträgt 30 Jahre. Für die während des Konzessionszeitraums zu erbringenden Leistungen erhält der Konzessionsnehmer eine verkehrsmengenabhängige Vergütung Maut sowie eine Anschubfinanzierung von 75 Mio. € zuzüglich Umsatzsteuer. Aus den geeigneten Bewerbern werden zwei bevorzugte Bieter ausgewählt, die nach Durchführung von Verhandlungen zur Abgabe eines BAFO (best and final offer) aufgefordert werden. Der Bieter muss vor Abgabe des BAFO eine Projektgesellschaft errichtet haben, die Vertragspartnerin des Konzessionsvertrags wird.

Darüber hinaus wurden in den Vergabeunterlagen die Zuschlags- und Wertungskriterien genannt und gewichtet.

Vier Bieter wurden zur Angebotsabgabe aufgefordert. Nach Abschluss der ersten Wertung wurden die Verhandlungen mit der (nunmehr beschwerdeführenden) Antragstellerin, der Bietergemeinschaft A8 mobil GbR nebst ihrer Projektgesellschaft, und der (zuletzt für den Zuschlag vorgesehenen) Bietergemeinschaft HOCHTIEF – STRABAG nebst ihrer Projektgesellschaft, als den beiden bevorzugten Bietern aufgenommen. Beide legten fristgerecht ihr endgültiges Angebot vor.

(Die Details des Verfahrens – insbesondere die vielfältigen, den Bietern im Vergabevermerk bzw. den Vergabeunterlagen gemachten Vorgaben dazu, was sie im einzelnen nachzuweisen und zu erbringen haben, wie auch die Beschreibung der Bewertungsvorgänge – sind zu kompliziert, um sie hier im einzelnen darstellen zu können.)

Mit Schreiben vom 22.12.2010 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, es sei beabsichtigt, den Zuschlag der Bietergemeinschaft HOCHTIEF – STRABAG und ihrer Projektgesellschaft zu erteilen. Diese habe bei der Wertung mit 96,39 Punkten eine höhere Punktzahl als die Antragstellerin (96,25 Punkte) erreicht.

Dagegen erhobene Rügen der Antragstellerin, unter anderem dass sachfremde Überlegungen in die Wertung eingeflossen seien, hatten keinen Erfolg. Daraufhin stellte die Bietergemeinschaft A8 mobil GbR am 4.1.2011 bei der zuständigen Vergabekammer Süd einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, die Wertung ihres Angebots zu bestimmten Zuschlagskriterien zu wiederholen. Die Vergabekammer wies diesen Antrag mit Beschluss vom 8.2.2011 zurück. Hiergegen legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde ein, über die nun der Vergabesenat zu entscheiden hatte.

Begründet wurde die Beschwerde unter anderem damit, dass das Angebot der Bietergemeinschaft HOCHTIEF – STRABAG (im folgenden: der Beigeladenen) wegen falscher Angaben und fehlender Erklärungen in verschiedenen Formblättern, wegen Unvollständigkeit der vorgesehenen Entwässerungsplanung und wegen des fehlenden Standsicherheitsnachweises für die angebotenen steilen Dammböschungen zwingend auszuschließen, jedenfalls abzuwerten sei. Das Angebot der Antragstellerin sei fehlerhaft beurteilt worden. Die räumliche und grafische Darstellung einer gänzlich unbedeutenden Behelfsbrücke bei den Verkehrsführungsplänen sei nicht gefordert gewesen.

Die Antragstellerin hatte deshalb beantragt, unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer Südbayern vom 8.2.2011 der Antragsgegnerin aufzugeben, bei dem Vergabeverfahren „Betreibermodell BAB A 8 Ulm-Augsburg (A-Modell)“ die Wertung der Angebote nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin wie auch die Beigeladene hatten die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt.

Nach mündlicher Verhandlung vom 31.03.2011 hat der Vergabesenat nunmehr der Antragsgegnerin recht gegeben.

Die Kernfrage des Verfahrens, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Wertung der Angebote korrekt ausgefüllt habe, hat der Vergabesenat bejaht, indem er feststellte, dass die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin im Ergebnis ordnungsgemäß und vergaberechtskonform erfolgt sei.

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BSI-Mindestsicherheitsanforderungen an Cloud-Computing-Anbieter

8. April 2011 von RA Thomas Feil

https://www.bsi.bund.de/SharedDocs/….

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Haftung des Host Providers für rechtsverletzende Äußerungen

8. April 2011 von RA Thomas Feil

Das Oberlandesgericht Hamburg hat in einem Urteil vom 02.03.2010 (Az.: 7 U 70/09) zu der Frage Stellung genommen, inwieweit ein Host Provider für rechtsverletzende Äußerungen Dritter haftet. Das Oberlandesgericht Hamburg wies darauf hin, dass hier zunächst der Betroffene seiner Darlegungslast nachkommen muss. Er muss den Rechtsverstoß hinreichend konkretisieren und gegenüber dem Diensteanbieter darlegen. Wenn dies nicht erfolgt, ist dem Host Provider keine Verletzung einer Prüfpflicht anzulasten.

In der Praxis macht dieses Urteil des OLG Hamburg deutlich, dass ein pauschaler Vorwurf einer Rechtsverletzung nicht genügt.

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Veröffentlichungen von Fotos in Social Networks

7. April 2011 von RA Thomas Feil

Das Oberlandesgericht Köln hat in einem Urteil vom 09.02.2010 (Az.: 15 U 107/09) zu der Frage Stellung genommen, inwieweit Bildnisse in Social Networks veröffentlicht werden dürfen. Von einer Personensuchmaschine wurde ein in einem beruflichen Kontext verwendetes Foto wiedergegeben. Von der Betreiberin war daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben worden. Allerdings wurde dann von der Suchmaschine ein bei Facebook eingestelltes Foto veröffentlicht. Daraufhin verlangte der Betroffene eine Vertragsstrafe.

Das Oberlandesgericht Köln hielt den Unterlassungsanspruch für nicht gerechtfertigt. Mit dem Einstellen der Fotos bei Facebook hat der Betroffene zumindest konkludent seine Einwilligung erklärt, dass Suchmaschinen auf diese Fotos zurückgreifen dürfen. Dies ergebe sich auch aus den AGB des Social Networks. Das Oberlandesgericht Köln sah in der Veröffentlichung bei Facebook eine konkludente Einwilligung in die für den Betrieb einer Suchmaschine erforderlichen Nutzungshandlung.

Damit wird deutlich, dass gegen eine Drittnutzung von Bildern, die in Social Networks eingestellt worden sind, juristisch nur wenig Abwehrmöglichkeiten bestehen.

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Bundesgerichtshof zur Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln

6. April 2011 von RA Thomas Feil

Der Bundesgerichtshof hat heute in zwei Fällen über die Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferverträgen entschieden.

Im ersten Fall (VIII ZR 273/09) verlangte die Klägerin, ein kommunales Versorgungsunternehmen, von der beklagten Wohnungsbaugenossenschaft restliche Zahlung von Fernwärme für das Jahr 2006. Die Klägerin erhöhte im Jahre 2006 den Wärmearbeitspreis vier Mal, dem trat die Beklagte entgegen und nahm Zahlungen nur auf der Basis des Wärmearbeitspreises aus dem Jahre 2005 vor. Zur Änderung dieses Wärmearbeitspreises heißt es in dem zwischen den Parteien geschlossenen Fernwärmeliefervertrag:

“…Der Arbeitspreis für die zu verrechnenden Mengen ändert sich entsprechend nachstehender Formel:

WAP = WAP0 + 1,26 x (HEL – 31,24) €/MWh …”

Dabei steht WAP für den aktuellen und WAP0 für den ursprünglichen Wärmearbeitspreis. Bei dem mit “HEL” bezeichneten Faktor handelt es sich um den vom Statistischen Bundesamt monatlich veröffentlichten Preis für leichtes Heizöl.

Das Landgericht Dessau-Roßlau hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht Naumburg hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Die dagegen gerichtete Revision des Versorgungsunternehmens hatte keinen Erfolg.

Im zweiten Fall (VIII ZR 66/09) verlangte die Klägerin, ebenfalls ein kommunales Versorgungsunternehmen, von den Beklagten Zahlung für Fernwärme, die sie in den Jahren 2001 bis 2003 für die von den Beklagten angemietete Wohnung geliefert hat. Die Beklagten zahlten zwar die von der Klägerin geforderten Abschläge, glichen jedoch die jeweiligen Endabrechnungen nicht aus, denen die Klägerin jeweils die Preise ihrer aktuellen Preisblätter zugrunde legte.

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Lehrerbewertung im Internetforum

6. April 2011 von RA Thomas Feil

Der Verwaltungsgerichtshof Bayern hat in einem Urteil von 10.03.2010 (Az.: 7 B 09.1906) zu der Frage Stellung genommen, inwieweit eine Lehrerbewertung unzulässig ist. Ein Schüler hat ein für jedermann zugängliches Internetforum eröffnet, in dem über einen bestimmten Lehrer anonyme Kommentare abgegeben werden konnten. Daraufhin war eine förmliche Ordnungsmaßnahme von der Schule erlassen worden. Dies sah der Verwaltungsgerichtshof München als berechtigt an. Das außerschulische Verhalten könne eine solche Maßnahme wegen der möglichen Auswirkung auf die Vertrauensbeziehungen innerhalb der Schule rechtfertigen.

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Persönliche Haftung von GmbH-Gesellschaftern nach Abtretung einer Forderung der Bank an einen Mehrheitsgesellschafter

6. April 2011 von RA Thomas Feil

Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute in zwei parallelen Verfahren entschieden, dass ein GmbH-Gesellschafter, der gegenüber einer Bank der Gesellschaftsschuld beigetreten ist, einem Mitgesellschafter, an den die Bank ihre Forderung gegen die Gesellschaft abgetreten hat, auch dann persönlich haftet, wenn die Anteile an der Gesellschaft später fast vollständig (hier: 99,94 %) auf den Mehrheitsgesellschafter übergehen. Ferner wurde entschieden, dass der haftende Gesellschafter bei entsprechender Satzungsgestaltung aus der Gesellschaft ausgeschlossen und sein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn deswegen die Zwangsvollstreckung in seinen Geschäftsanteil von dem Mitgesellschafter betrieben wird und die sonstigen Voraussetzungen für diese Maßnahmen gegeben sind, insbesondere eine Abfindung ohne Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot (§ 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG*) gezahlt werden kann.

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