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Vertragscontrolling

18. Mai 2009 von RA Thomas Feil

In der Betriebswirtschaft umschreibt der Begriff „Controlling“ die Maßnahmen und Werkzeuge, die dazu dienen, Planung und Realität miteinander zu vergleichen. Das Messen der Differenzen zwischen Planung und Realität und Bewertung der daraus gewonnen Erkenntnisse gehört zum Controlling.

 

Bisher wird ein Controlling auf Verträge nur wenig angewandt. Dies liegt zum einen daran, dass häufig bei der betriebswirtschaftlichen Planung nicht berücksichtigt wird, dass die Vertragsplanung für die Erreichung kaufmännischer Ziele bedeutsam ist. Des Weiteren lässt sich der Vorteil gut verhandelter und strukturierter Verträge nicht so leicht erfassen. Die Bewertung der betriebswirtschaftlichen Kennzahl und der Abgleich mit geplanten Umsätzen ist einfacher.

 

Zum Vertragscontrolling gehört es, dass alle Pflichten des anderen Vertragspartners frühzeitig überwacht werden. Ein Verzug ist rechtzeitig anzumahnen. Daneben ist bei längeren Projekten zu prüfen, ob die Leistungen des anderen Vertragspartners den Anforderungen entsprechen oder schlecht erfüllt werden. Dies ist frühzeitig zu überprüfen. Weiterhin ist insbesondere bei Kaufverträgen darauf zu achten, dass bei Leistungsstörungen die jeweiligen Rechte frühzeitig aufgegriffen werden. Beispielsweise beträgt die kaufmännische Rügepflicht nach dem Handelsgesetzbuch oft nur wenige Tage.

 

Das Vertragscontrolling beinhaltet auch, die einzelnen Vertragsdokumente, die häufig in verschiedenen technischen Formen vorliegen, zu archivieren und somit verfügbar zu halten. Nicht nur der Vertragstext selber kann für weitere rechtliche Auseinandersetzungen von Bedeutung sein, auch Zeitpläne, Protokolle und Projekttagebücher oder technische Testunterlagen gewinnen bei Streitigkeiten an Bedeutung.

 

Ein weiterer Aspekt des Vertragscontrollings ist die Nachkalkulation. Zur Nachkalkulation gehört auch die Erfassung des rechtlichen Aufwandes für das Projekt. Bei der Nachkalkulation sind Vertragsstrafen, Zinsen für Bürgschaften oder die Rückstellungen für Garantien zu berücksichtigen.

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Vertrag = Angebot + Annahme

18. Mai 2009 von RA Thomas Feil

Verträge werden nach deutschem Recht durch Angebot und Annahme abgeschlossen. Für den wirksamen Vertragsschluss ist es notwendig, dass sich die Vertragspartner über alle wesentlichen Bestandteile des Vertragsverhältnisses geeinigt haben. Wesentlich sind die zu erbringenden Leistungen und der Preis. Eine Preisvereinbarung ist dann nicht erforderlich, wenn das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) eine Regelung zur Preisfindung bereithält. Dies ist beispielsweise bei Werkverträgen oder Dienstverträgen der Fall. Verlassen sollte man sich auf die gesetzliche Preis-Auffangregelung allerdings nicht. Es wird praktisch die „übliche” Vergütung als im Vertragsverhältnis vereinbart angesehen. Was „üblich” ist, entscheidet bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung im Zweifel ein Sachverständigen. Üblich ist dann im Zweifel nicht das, was ein Fachhändler „verdient” hat.

Ohne eine Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile geht das Gesetz im Zweifel davon aus, dass ein Vertrag nicht zustande gekommen ist. Dann kann plötzlich die Basis für die Geschäftsbeziehung fehlen.

Nur wenn das Angebot und die Annahme deckungsgleich sind, kommt der Vertrag zustande. Eine Annahme eines Angebotes mit – wenn auch kleinen – Änderungen ist ein neues Angebot, dass wieder angenommen werden muss.

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Der Zwang zur E-Mail-Archivierung II

18. Mai 2009 von RA Thomas Feil

Technischer Hintergrund

In den meisten Behörden wirkt sich das starke Anwachsen des E-Mail-Aufkommens schon allein aus Speicherplatzgründen unmittelbar auf die vorhandene IT-Infrastruktur aus. Verwaltungen führen Speicherlimits ein, um so den wachsenden Speicherbedarf und die damit verbundenen Kosten und Aufwände zu begrenzen.

Benutzer behelfen sich bei solchen Begrenzungen, indem sie Daten in ein lokales E-Mail-Repository (PST-Datei oder andere Dateien, abhängig vom eingesetzten E-Mail-Programm) auf ihren Desktop/Laptop verschieben, um freien Speicher auf dem zentralen E-Mail-Server zu schaffen und so die Sperrung ihrer E-Mails wieder aufzuheben. Das Verschieben der lokalen Kopie einer E-Mail aus der Mailbox in eine E-Mail-Repository-Datei löscht die        E-Mail automatisch aus der Mailbox auf dem Server, so dass sie bei einem Suchlauf auf dem Server nicht mehr gefunden wird.

Durch die entfernten Daten ist zwar auf dem Server Speicherplatz frei geworden, jetzt belegen diese Daten aber den lokalen Speicher auf dem Desktop/Laptop, der viel weniger im Fokus der Archivierung steht, als der Server oder der zentrale Speicher. Das Risiko, dass damit Informationen für das Verwaltungshandeln verloren gehen und für eine ordnungsgemäße Aktenführung nicht zur Verfügung stehen, steigt bei lokalen Speicherungen erheblich.

Das Verschieben von E-Mails und Anhängen in E-Mail-Repository-Dateien beeinträchtigt daneben die Integrität des zentralen E-Mail-Speichers, da für die lokalen E-Mail-Repository-Dateien meist nicht der hohe Sicherheitsstandard angewendet wird, der für den zentralen Speicher gilt. Für viele Behörden kann aufgrund der unzureichenden Kontrolle der E-Mail-Repository-Dateien ein Risiko entstehen. 

  • E-Mail-Repository-Dateien erhöhen den Speicherbedarf, weil Benutzer durch die mehrfache Speicherung ein und derselben E-Mail in verschiedenen E-Mail-Repository-Dateien das Single Instancing außer Kraft setzen
  • E-Mail-Repository-Dateien sind überall verteilt, schwer kontrollierbar und nicht zentral durchsuchbar – die in ihnen enthaltenen Informationen unterliegen jedoch ebenso den rechtlichen Rahmenbedingungen wie eine E-Mail auf dem zentralen Server;
  • E-Mail-Repository-Dateien existieren nur auf dem Desktop/Laptop und werden nicht auf den zentralen Server repliziert, für sie greifen also nicht dieselben Backup-Richtlinien;
  • E-Mail-Repository-Dateien werden bei Suchläufen auf dem zentralen Server nicht gefunden, so das E-Mails und ihre Anhänge unter Umständen für verloren oder nicht vorhanden gehalten werden.
  • E-Mail Anhänge werden oft lokal abgespeichert, was die Integrität der enthaltenen Information außer Kraft setzt.

Unter Berücksichtigung der Ziele, die Bund und Länder bei ihren e-Governemnt-Planungen und -Konzepten verfolgen, ist mit einer weiteren Zunahme der elektronischen Kommunikation zu rechnen. Die derzeitigen E-Mail-Systeme bewältigen vielfach die Archivierung nur unzureichend. Zukünftig werden neben den technischen Herausforderungen auch die rechtlichen Anforderungen an eine funktionierende Archivierung mehr im Fokus stehen.

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Grundgesetzänderung mit Blick auf IT-Beschaffung

15. Mai 2009 von RA Thomas Feil

Ende Mai soll der Bundestag im Rahmen der Föderalismusreform II eine Änderung des Grundgesetzes in 2. und 3. Lesung zustimmen. Dort soll in Art. 91 c folgende Regelung mit aufgenommen werden:

„Bund und Länder können bei der Planung, Errichtung und dem Betrieb der für ihre Aufgabenerfüllung benötigten informationstechnischen Systeme zusammenwirken.”

So soll erreicht werden, dass Bund und Länder zukünftig bei der IT-Beschaffung optimal und besser zusammenarbeiten können. Auch möchte der Bund ein Verbindungsnetz errichten, um Bundes- und Ländernetze miteinander zu vereinen. Daneben soll ein IT-Planungsrat errichtet werden.

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Kontaktaufnahme vor der Rücksendung

14. Mai 2009 von Michael Wehrmann

Das Landgericht Trier hat mit Urteil vom 30.04.2009 (Az.: 7 HKO 183/08) entschieden, dass die folgende Formulierung als wettbewerbswidrig anzusehen ist:

„Der Käufer wird in jedem Fall des Widerrufs gebeten, vor der Rücksendung einer Ware mit dem Verkäufer Kontakt aufzunehmen.”

Das Landgericht Trier hat hierzu ausgeführt, dass diese Formulierung über die gesetzlichen Voraussetzungen für die wirksame Ausübung eines Widerrufs hinausgeht. Beim Fernabsatzgeschäft habe der Verbraucher das Recht, zur Ausübung seines Widerrufs die Ware ohne eine vorherige Kontaktaufnahme mit dem Käufer unfrei zurückzusenden. Soweit die Widerrufsbelehrung weitergehende Erfordernisse formuliert, schränke sie das Recht des Verbrauchers mithin im Wettbewerbsrecht in erheblicher Weise unzulässig ein. Es sei zu befürchten, dass Verbraucher durch diese gesetzwidrigen Einschränkungen von einer Ausübung der ihnen zustehenden Rechte abgehalten werden. An dieser Bewertung ändere auch die Formulierung der Anforderungen als Bitten nichts. Entsprechend dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung (unter Hinweis auf § 305 c Abs. 2 BGB) sei die kundenfeindlichste – also letztlich die dem Verbraucher günstigste – Verständnismöglichkeit der Formulierung zugrunde zu legen. Lediglich völlig fern liegende Auslegungsmöglichkeiten, von denen Störungen des Rechtsverkehrs nicht ernstlich zu besorgen sind, hätten außer Betracht zu bleiben (unter Hinweis auf Palandt, § 305 c Rn. 19). Das Verständnis der gewählten Formulierungen dahin, der Verbraucher sei verpflichtet, vor einer Rücksendung Kontakt mit dem Verkäufer aufzunehmen und die Ware nicht unfrei zurückzusenden, sei aber jedenfalls möglich und vertretbar. Die Wortwahl, der Käufer werde „in jedem Fall” gebeten, sei dabei geeignet, jenen Eindruck noch zu verstärken.

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Öffentliche Hand und Fernabsatz

14. Mai 2009 von RA Thomas Feil

Kommunen und andere Behörden verkaufen zunehmend über das Internet Marketingprodukte oder Dienstleistungen. Hier stellt sich die Frage, inwieweit die fernabsatzrechtlichen Regelungen des BGB in § 312 b BGB zu beachten sind. Die fernabsatzrechtlichen Regelungen richten sich an Rechtsgeschäfte zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher. Gemäß § 14 BGB ist Unternehmer eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Der Bundesgerichtshof definiert Unternehmer als jede natürliche oder juristische Person, die am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet (BGH, NJW 2006, 2250). Damit werden auch Markteilnehmer erfasst, die nicht im Handelsregister eingetragen sind. Auf die Absicht einer Gewinnerzielung kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht an. Unter den Unternehmerbegriff fallen daher auch gemeinnützige Vereine und Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die gegen Entgelt Leistungen für den Bürger erbringen. Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn die Leistungsbeziehung zwischen öffentlicher Einrichtung und Verbrauch ausschließlich öffentlich-rechtlich organisiert ist.

Damit sind alle rechtlichen Regelungen rund um das Thema Online-Shop auch von der öffentlichen Hand bei entsprechenden Internetauftritten zu beachten. Das Stichwort „Abmahnsicherheit” eines Internetauftritts gewinnt damit auch für die öffentliche Hand an Bedeutung.

Die Staatsanwaltschaft Magdeburg hat bei eBay-Auktionen diesbezüglich schon schlechte Erfahrungen mit dem Thema Abmahnung machen müssen.

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Funktionale Ausschreibung

14. Mai 2009 von RA Thomas Feil

Funktionale Ausschreibung zeichnet sich dadurch aus, dass die Leistung durch ein Leistungsprogramm beschrieben wird. Ziel soll es in der Praxis sein, das innovative Potenzial der Bieter durch die Beschreibung des Leistungsprogramms zu „heben”.

§ 8 Nr. 2 VOL/A weist hinsichtlich der Leistungsbeschreibung darauf hin, dass die Darstellung des Zweckes, der Funktion sowie der sonstigen gestellten Anforderungen möglich ist. Auch können wesentliche Merkmale und konstruktive Einzelheiten, ggf. durch Verbindung der Beschreibungsarten, die Leistungsbeschreibung ausmachen.

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Konjunkturpaket II

13. Mai 2009 von RA Thomas Feil

Mittlerweile haben sämtliche Länder das Konjunkturpaket II verabschiedet. In vielen Bundesländern ist vorgesehen, dass die Anträge nach der Reihenfolge des Antragseingangs bearbeitet werden. Hier empfiehlt sich schnelles Handeln.

Für den Bund sind die Regelungen des Konjunkturprogramms II bereits durch Erlasse des BMWi bindend.

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