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Vergabekammer Südbayern – Beschluss vom 25.03.2013 Az.: Z3-3-3194-1-06-03/13

17. Mai 2013 Thomas Feil

Vergabekammer Südbayern - Beschluss vom 25.03.2013 Az.: Z3-3-3194-1-06-03/13
Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV); Nachprüfungsverfahren

Leistung: Abbruch und Neubau der Bauteile A und B des …
Vergabe der Ingenieurleistungen für die
Tragwerksplanung
Antragstellerin: Bietergemeinschaft A1 AG / A2 GmbH
bestehend aus: a) A1 AG
b) A2 GmbH
vertreten durch: Herrn Dr.-Ing. X, A1 AG

Antragsgegner: …
vertreten durch: den Verbandsvorsitzenden
Bevollmächtigte: Rechsanwälte
Beigeladene: B GmbH
vertreten durch: die geschäftsführenden Gesellschafter
Nachprüfungsantrag vom 07.03.2013

Die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – erlässt auf die mündlich Verhandlung vom 19.03.2013 durch den Vorsitzenden, Herrn Steck, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Vogelsgesang und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Schneider, folgenden Beschluss:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragsgegners angefallenen
Aufwendungen und Auslagen zu tragen.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von … Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht
angefallen.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für
erforderlich erklärt.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe der Leistungen aus dem Leistungsbild Tragwerksplanung (die Leistungsphasen 1 bis 9) gem. HOAI § 49 für das Bauvorhaben “Abbruch und Neubau des …” und hat dies in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOF ausgeschrieben.
Mit Schreiben vom 25.02.2013 erhielt die Antragstellerin von dem Antragsgegner die Mitteilung nach § 101 a GWB, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erfolgen solle. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das Angebot der Beigeladenen gemäß den Kriterien für die Auftragsvergabe mit der höchsten Punktzahl von 902,4 Punkten von maximal 1.000 erreichbaren Punkten das wirtschaftlichste Angebot darstelle. Das Angebot der Antragstellerin liege mit über 38% in der Punktebewertung dahinter auf dem 4. Platz mit 558,1 Punkten. Dies begründe sich im Wesentlichen durch eine schlechtere Bewertung bei den qualitativen Kriterien (sie habe insgesamt 480,6 Punkte von max. 900 Punkten; die Beigeladene habe 852 Punkte). Das von ihr angegebene Honorar habe eine Bewertung von 77,5 Punkten, im Gegensatz zur Beigeladenen, die nur 50,4 Punkte erreicht habe.

Auf Nachfrage der Antragstellerin vom 26.02.2012 konkretisierte der Antragsgegner diese Bewertung mit E-Mail vom 26.02.2013. Demnach habe das Angebot der Antragstellerin im relativen Vergleich mit den anderen Bietern eine schlechtere Bewertung erhalten, weil insbesondere:
• Die Darstellung der geplanten Methodik zur Kostenplanung nur allgemein gehalten worden sei. Im Vergleich mit anderen Bewerbern seien kaum konkrete Vorschläge für das vorliegende Projekt gemacht worden. Zum Beispiel sei nicht auf die Besonderheit der offenen Lernlandschaften eingegangen worden. Auf Folie 49 seien Tragwerksstrukturen bei herkömmlichen Klassenraumanordnungen aufgezeigt worden.

• Die Darstellung der geplanten Methodik zur Terminplanung sei nur allgemein gehalten worden. Es sei kein Terminplan in der Präsentation vorgestellt worden. Im Vergleich zu anderen Bewerbern seien keine konkreten Lösungsansätze für die Realisierung des engen Terminplans vorgestellt worden. Auf Nachfrage sei bestätigt worden, dass ein Baubeginn ab März 2014 möglich wäre.

• Aussagen und Angaben zur Verfügbarkeit während des gesamten Projektes seien kaum gemacht worden.
• Das Auftreten des Projektteams vermittelte hinsichtlich der Zusammenarbeit dem Auftraggeber nur eine durchschnittliche Bewertung.

• Die Präsentation des Bieters sei fachlich fundiert, jedoch im Vergleich mit anderen Bewerbern sehr allgemein gehalten worden.
• Konkrete Lösungsvorschläge bezogen auf das Projekt seien kaum gemacht worden.

• Durch das unsicher wirkende Auftreten des Projektleiters sowie teilweise zögerlichen Antworten in der Diskussion sei der Gesamteindruck im Vergleich zu den anderen Bewerbern als durchschnittlich bewertet worden.
Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin am 28.02.2013 und forderte den Antragsgegner auf, den Bewertungsvorgang unter Beschränkung auf die mitgeteilten Kriterien gemäß Anlage A2 NEU zu wiederholen. Demnach werde in der Erläuterung der Bewertung, im Vergleich zu anderen Bieter, eine zu allgemeine Darstellung der Methodik zur Kostenplanung und Terminplanung sowie einen fehlenden Bezug zum Projekt bemängelt. Die ihr vorliegende Bewertungsmatrix Anlage A2 NEU, verlange unter den Punkten 1.1 und 1.2 nur eine Erläuterung zur Vorgehensweise und Methodik bei der Kostenplanung/- sicherung bzw. bei der Terminplanung/-sicherung. Ein konkreter Bezug sowie Lösungsvorschläge zum vorliegenden Projekt seien hingegen nicht gefordert gewesen. Ein Grobablaufplan für die vorgesehene zeitliche Strukturierung des Projektes sei als Anlage 1 des Angebots anzufertigen und einzureichen, eine Erläuterung des Terminplans während des Bietergespräches sei in der Bewertungsmatrix nicht erwähnt worden. Insofern erfolge die Bewertung aufgrund – der Antragstellerin - unbekannter, also unzulässiger Kriterien und sei somit fehlerhaft. Auch für den Fall, dass es sich um ein Unterkriterium handeln solle, hätte es vorab mitgeteilt werden müssen.
Die Rüge wurde mit E-Mail vom 04.03.2013 vom Antragsgegner zurückgewiesen. Weil die Rüge vom 28.02.2013 den Antragsgegner nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 07.03.2013 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit folgenden Anträgen:

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen
zu erteilen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Angebotswertung nach Maßgabe der
Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
3. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners nach § 111
GWB gewährt.
4. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Nachprüfungsantrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Antragstellerin einen Anspruch darauf habe, dass die Bewertung nur anhand der tatsächlich bekannt gegebenen Kriterien vorgenommen werde. Dem werde die Verfahrensweise des Antragsgegners nicht gerecht. Wie der per E-Mail vom 26.02.2013 erteilten Auskunft zu entnehmen sei, werde an der Präsentation der Antragstellerin bemängelt, sie habe bei der Darstellung der geplanten Methodik zur Kostenplanung „kaum konkrete Vorschläge für das vorliegende Projekt gemacht”. Das mit insgesamt 18 % gewichtete Kriterium nach Ziffer 1.1 der Anlage A2 NEU lautete „Vorgehensweise und Methodik bei der Kostenplanung/-sicherung”. Es werde gerade nicht verlangt, konkrete Vorschläge zur Kostenplanung zu unterbreiten. Insoweit handele es sich um eine Leistung, die nach Auftragserteilung zu den vertraglichen Pflichten gehören würde. Dass der Antragsgegner hier konkrete Angaben zur Kostenplanung erwarte, habe die Antragstellerin nicht vorhersehen können. Die in der genannten E-Mail gegebene Begründung „Zum Beispiel wurden nicht auf die Besonderheit der offenen Lernlandschaften eingegangen. Auf Folie 49 wurden Tragwerksstrukturen bei herkömmlichen Klassenraumanordnungen aufgezeigt.” zeige, dass es dem Antragsgegner auf Kostenaussagen bereits vor Auftragsvergabe ankomme, denn nur unter diesem Aspekt mache die zitierte Erläuterung in der E-Mail Sinn. Das Raumkonzept begründe unterschiedliche Kosten, in Abhängigkeit von der gewählten Tragkonstruktion, die wiederum von der geplanten Nutzungsart abhänge. Nach der Bewertungsmatrix sei aber nur die Darstellung der geplanten Methodik bei der Kostenplanung verlangt gewesen. Die Methodik jedoch sei nicht abhängig von der Nutzungsart oder dem Raumkonzept. Weil der Antragsgegner aber anderes erwartet habe als mit der Bewertungsmatrix bekannt gegeben, habe er der Antragstellerin fehlerhaft eine zu geringe Punktbewertung und offenbar den Vorplatzierten eine zu hohe Punktbewertung zugesprochen. Dasselbe wiederhole sich nach Ansicht der Antragstellerin beim Kriterium „Vorgehensweise und Methodik bei der Terminplanung/-sicherung”. Bemängelt werde durch den Antragsgegner, es sei „kein Terminplan in der Präsentation vorgestellt” worden und es seien „keine konkreten Lösungsansätze für die Realisierung des engen Terminplans vorgestellt” worden. Ein Terminplan sei aber mit der Bewertungsmatrix nicht verlangt worden. Auch der Begriff der „Methodik bei der Terminsicherung” schließe nicht ein, bereits Lösungsansätze in der Präsentation liefern zu müssen, jedenfalls nicht, ohne dies zuvor anzukündigen. Dadurch habe der Antragsgegner weitere Kriterien bewertet, die er nicht bekannt gegeben habe und dadurch gegen das Transparenzgebot verstoßen. Weil zu befürchten sei, dass andere Bewerber mit höherer Punktzahl die geforderten Angaben geliefert hätten, liege auch eine Verletzung des Gleichheitsgebots vor, weil der Antragsgegner insoweit von Mitbewerbern gemachte Angaben nicht hätte werten dürfen.

Die Vergabekammer informierte den Antragsgegner über den Eingang des Nachprüfungsantrags mit Schreiben vom 07.03.2013. Der Antragsgegner legte die Vergabeunterlagen vor und beantragte mit anwaltlichem Schreiben vom 15.03.2013:

1. Das Nachprüfungsverfahren ist zu Kostenlast der Antragstellerin abzuweisen.
2. Dem Antragsgegner wird gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit
Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen.

So sei – nach Ansicht des Antragsgegners – der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, da nach Erhalt der schriftlichen Absage vom 25.02.2013 die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.02.2013 nicht zu erkennen gegeben habe, dass sie das Vergabeverfahren als solches angreifen möchte bzw. dass es aus ihrer Sicht einen Vergabeverstoß geben würde. Zu diesem Zeitpunkt habe sie aber schon Kenntnis von allen Umständen, auf die sie das Nachprüfungsverfahren stütze und somit damals schon eine Rüge hätte stützen können. Insofern sei ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass aus dem Schreiben vom 25.02.2013 sehr wohl ersichtlich gewesen sei, worin sich der Punktabzug beim Antragsteller ausgewirkt habe. Außerdem sei der der Nachprüfungsantrag unbegründet. Sämtliche Wertungskriterien seien projektbezogen und nicht abstrakt gefasst. Schon bei der Betrachtung des Wortlauts der Ausschreibungskriterien unter Ziffer 1.1 und 1.2 aus den Vergabeunterlagen ergebe sich, dass die Argumentation der Antragstellerin fehl gehen müsse. Die Überschrift der Ziffern 1.1 und 1.2, welche hier streitgegenständlich seien, enthielten ausdrücklich das Wort „Projektabwicklung“. Insofern sei die Überschrift zu den beiden Unterkriterien 1.1 und 1.2 maßgeblich für die Lesweise dieser Kriterien unter Ziffer 1.1 und 1.2. Wenn in der Überschrift ein deutlicher Bezug zum Projekt durch das Wort „Projektabwicklung” hergestellt werde, sei es augenscheinlich, dass es unter den beiden Wertungskriterien 1.1 und 1,2 nicht um eine abstrakte allgemeine Angaben zur Kostenplanung/-sicherung und Terminplanung/-sicherung gehe, sondern selbstverständlich immer um die Kostenplanung/-sicherung und erminplanung /-Sicherung mit konkretem Bezug zur Projektabwicklung. Ein konkreter Projektbezug der Wertungskriterien unter Ziffer 1. ergebe sich unabhängig von der Aussage in der Überschrift „ Projektabwicklung” auch aus dem Wertungskriterium Ziffer 1.3 „Anwesenheit ährend Planungsphase und Realisierungsphase (30 %)”. Auch hier habe der Antragsgegner zum Ausdruck gebracht, dass es ihm stets um einen konkreten Bezug zum Projekt gehe. Insofern sei aus Sicht des Antragsgegners aus den Wertungskriterien der Vergabeunterlagen klar ersichtlich, dass hier auch dem Wortlaut nach ein konkreter Bezug zum Projekt hergestellt werden müsse. Es sei nicht ersichtlich, warum die Antragstellerin ausgerechnet bei den Ziffern 1.1 und 1.2 davon ausgehe, dass der Antragsgegner bei diesen wesentlichen für die Realisierung des Projektes entscheidenden Punkten wie Terminplanung/-sicherung und Kostenplanung/-sicherung auf einmal losgelöst vom konkreten Projekt den Bieter auf seine allgemeinen wissenschaftlichen Qualifikationen testen wolle. Gleiches gelte im Übrigen für das Kriterium 1.4 „Erwartete Zusammenarbeit mit Auftraggeber und Projektbeteiligte, vorgesehene Projektorganisation”. Auch hier habe die Antragsstellerin
ganz konkrete Angaben für das Projekt gemacht. Insofern widerspreche sich die Antragstellerin in ihrer Begründung hinsichtlich eines angeblich nicht zu erkennenden Bezugs zum Projekt, wenn sie einerseits diesen Bezug zum konkreten Projekt herstelle, in den anderen Kriterien dies aber nicht vermag und jetzt ins Gegenteil argumentiere. Im Gegensatz zu den allgemeinen Angaben der Antragstellerin zu den Kriterien 1.1 und 1.2, hätten alle anderen Bieter konkrete auf das Projekt bezogene Angaben in der Präsentation vorgestellt. Des Weiteren sei nicht zutreffend, wenn die Antragstellerin behaupte, die unter Ziffer 1.1 abgefragte Kostenplanung wäre erst eine nach HOAI Auftragserteilung zu erbringende Leistung (Leistungsphase 2 k, 3 g und h). Diese Darstellung durch die Antragstellerin entspreche schlichtweg nicht den Tatsachen. Vielmehr habe der Antragsgegner die anrechenbaren Kosten mit Vorgabe der Honorarzone und des Honorarsatzes allen Bietern für die Ermittlung des Honorarangebots in den Vergabeunterlagen vorgegeben. Unter Ziffer 1.1 solle lediglich dies in einem auf das Projekt konkret bezogenen Kostenplan angewendet werden. Zudem müsse die Antragstellerin doch zur Abgabe ihres Angebots, also auch zur Berechnung ihres Honorars, einen Kostenüberblick im eigenen Interesse ermitteln. Ganz und gar widersprüchlich sei die Argumentation der Antragstellerin, wenn man bedenke, dass sie bei der Ermittlung des Angebotshonorars sehr wohl das konkrete Projekt berücksichtigt werde und projektbezogen Honorarzone, Honorarsatz, anrechenbare Kosten und Zuschläge, wie z. B. den Umbauzuschlag bei ihrem Angebot ermittele. Auch sei es unzutreffend, wenn die Antragstellerin behaupte, der Antragsgegner hätte weitere Kriterien bewertet, die ihr nicht bekannt gegeben worden wären. Bei den genannten Aussagen des Antragsgegners im E-Mailverkehr vom 26.02.2013 handele es sich lediglich um Eindrücke, die sich das Bewertungsgremium aus der Präsentation der Antragstellerin gemacht habe und die in diesem Zusammenhang mit anderen Eindrücken zu den im Rahmen der Bewertung gewonnenen Ergebnissen geführt hätten. Insofern gebe es einen anerkannten Ermessenspielraum des Auftraggebers bei der Wertung der Zuschlagskriterien. Dieser Ermessensspielraum werde vom Auftraggeber im Rahmen des Wertungsprozesses ausgefüllt, bei dem er durch Eindrücke und Meinungsbildung zu einem Ergebnis gelange. Die Elemente der Meinungsbildung seien dabei nicht mit Wertungskriterien zu verwechseln. Davon unabhängig sei zu berücksichtigen, dass, selbst wenn die Antragstellerin bei den Kriterien 1.1 und 1.2 das Maximum der Punktzahl erreicht hätte, sie dennoch in der Gesamtbewertung nur auf den vierten Platz verblieben wäre. Selbst wenn man weiterhin die Wertungskriterien der Ziffer 2.1, welche ebenso zum massiven Punktabzug geführt hätten, umrechne und der Antragstellerin hier ein Maximum der Punktzahl zugestehen würde, wäre sie in der Gesamtbewertung immer noch nur auf dem vierten Platz verblieben. Wenn man
dann noch die Wertungskriterien unter Ziffer 2.2 mit einem Maximum der Punktzahl auf die Antragstellerin berechnet hätte, wäre sie somit bei einer maximalen Punktzahl unter Ziffer 1.1, 1.2, 2.1 und 2.2 in der Gesamtbewertung lediglich auf dem 3. Platz verblieben. Der ehrenamtliche sowie der hauptamtliche Beisitzer haben die Entscheidung über die Beiladung sowie den Umfang der Akteneinsicht auf den Vorsitzenden übertragen. Mit Beschluss vom 14.03.2013 wurde der Bieter auf dessen Angebot der Zuschlag erteilt werden solle, im Verfahren beigeladen.
Der Vorsitzende legte mit Vermerk vom 14.03.2013 den Umfang der gewährten Akteneinsicht fest. Die Unterlagen wurden der Antragstellerin noch am selben Tag übermittelt.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 13.03.2013 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 19.03.2013 geladen. Der Antragsgegner nahm seien Antrag Ziffer 2 aus der Stellungnahme vom 15.03.2013 während der mündlichen Verhandlung zurück. Die Antragstellerin hielt an ihren Anträgen vom 07.03.2013 fest und beantragte darüber hinaus erweiterte Akteneinsicht. Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die Vergabekammer Südbayern ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk … hat (§ 2 Abs. 2 Satz 3 BayNpV). Der 4. Teil des GWB ist anwendbar, da es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt. Vorliegend handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 1 und 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist auch als öffentlicher Auftraggeber einzustufen, der gemäß § 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 5 VgV die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) anzuwenden hat. Vorliegend übersteigt der geschätzte Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert (§§ 100 Abs. 1, § 127 Nr. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 2 VgV). Der
maßgebliche Schwellenwert beträgt 193.000,00 Euro. Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1 Antragsbefugnis Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.

1.2 Unverzügliche Rüge Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Vergabeverstöße unverzüglich nach Erhalt des Informationsschreibens vom 25.02.2013 mit Schreiben vom 28.02.2013 gerügt. Auf die Streitfrage, ob nach dem Urteil des EuGH vom 28.01.2010 (C-406/08) § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB überhaupt noch angewandt werden kann, kommt es daher nicht an. Zudem führt der Antragsgegner selbst in Teil A - Allgemeine Bedingungen für die Auftragsvergabe unter Ziffer 9 aus:
10
„Die Rügefrist richtet sich nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 1 bis 3 GWB. Die Rüge eines Verstoßes hat danach unverzüglich zu erfolgen. unverzüglich bedeutet nach der gesetzlichen Definition des § 121 Abs. 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern”. Die hierfür zulässige Frist wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt und beträgt – je nach der Besonderheit des Einzelfalls – regelmäßig zwischen 3 Kalendertagen und längstens 10 Kalendertagen.“
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Wertung ihres Angebots nicht in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB – insbesondere dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot – verletzt.

2.1 erweiterte Akteneinsicht
Dem Akteneinsichtsgesuch ist bereits durch den Vermerk des Vorsitzenden vom 14.03.2013 soweit stattgegeben worden, wie dies rechtlich zulässig ist. Eine weitere Akteneinsicht kann nicht gewährt werden. Nach § 111 Abs. 2 GWB ist die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, geboten ist. Abzuwägen sind das Recht des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör gegen das Recht des Mitbieters auf Schutz
seines Eigentums und seiner Berufsfreiheit. Ganz generell ist Einsicht in den Vergabevermerk grundsätzlich zu gewähren, aber Einsicht in das Angebot des Mitbieters und dessen Kalkulation grundsätzlich zu versagen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabekammer gegen dieses Abwägungsgebot verstoßen haben sollen. So wurden der Antragstellerin bereits die Gesamtpunktzahl sowie die einzelnen Noten zu den Kriterien der – wie im VOF-Verfahren üblich – anonym gehaltenen Bieter mitgeteilt. Die erreichten Prozentsätze zu den jeweiligen Kriterien sowie die sich daraus ergebenen Punkte der einzelnen Bieter werden dennoch nicht zur Einsicht freigegeben. Die Kenntnis vom Inhalt dieser Unterlagen ist für die Beurteilung der im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Fragen nicht von Bedeutung und würden einer Nachprüfung durch die Vergabekammer ohnehin nur eingeschränkt unterliegen (vgl. OLG München, Beschluss vom 09.08.2012 – Az.: Verg 10/12).

2.2 Bewertung durch den Antragsgegner
Die Antragstellerin kann nicht geltend machen, durch die qualitative Auswertung ihres Angebots in ihren Rechten verletzt zu sein. So lässt die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin keinen Vergaberechtsverstoß erkennen, insbesondere sind die Gebote von Gleichbehandlung, Transparenz und ausreichender Dokumentation – nach Ansicht der Vergabekammer – beachtet worden. Nach Ansicht der Vergabekammer kann die Antragstellerin nicht damit argumentieren und ihren Nachprüfungsantrag begründen, dass sie nicht wusste, dass die schriftliche Präsentation und die Vorstellung ihres Angebots im Bietergespräch projektbezogen erfolgen soll. Grundsätzlich sind die Anforderungen des Auftraggebers nach dem objektiven Empfängerhorizont eines sach- und fachkundigen, mit den Einzelheiten der Ausschreibung vertrauten Bieters gemäß § 133 BGB auszulegen. Insoweit ist eine Auslegung der bekannt gemachten Informationen – Vergabebekanntmachung, Vergabeunterlagen, nachfolgenden Bieterinformationen – vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der letzten Frist zur Überarbeitung der Angebote vorzunehmen. Diese Bewertung ist stets auf den konkreten Einzelfall zu beziehen. Die jeweilige Benennung des Kriteriums ist alleine nicht entscheidend, Bedeutung können insbesondere auch seine nähere Erläuterung sowie die für die Bieter erkennbaren Grundlagen der Bewertung erlangen, d.h. derjenigen Angaben aus ihrem Angebot, die zur Beurteilung des Wertungsaspekts herangezogen werden sollen (Weyand, ibr-online- Kommentar Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 97 GWB, Rz. 997/1). Die Antragstellerin durfte hierbei also die Bewertungsmatrix nicht separat und losgelöst von allen weiteren Vergabeunterlagen betrachten. Vielmehr musste die Antragstellerin alle Unterlagen in ihrer Gesamtschau betrachten und schließlich davon ausgehen, dass die Aussagen zur Qualitätssicherung, Organisation und Projektabwicklung sowie der Präsentation des Angebots im Bietergespräch projektbezogen gefordert waren. So ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe Teil A – Allgemeine Bedingungen für die Auftragsvergabe unter Ziffer 2.2 vermerkt: „Mit den Bietern, die fristgemäß ein dem Aufforderungsschreiben entsprechendes Angebot abgegeben haben, erhalten die Möglichkeit, ihr Angebot im Rahmen eines Bietergesprächs zu präsentieren. In diesem Gespräch erhalten die Bieter die Möglichkeit, ihre Vorstellungen zum Projektablauf und zur Projektorganisation, zur Kosten- und erminkontrolle sowie zur Qualitätssicherung darzustellen und die Erfahrenen und Fachkunde des Projektteams anhand bisher durchgeführter Projekte darzulegen und ihr Vertragsangebot kurz zu erläutern.“ Ziffer 3.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Teil A – Allgemeine Bedingungen für die Auftragsvergabe ist zu entnehmen: „Mit dem Angebot ist die Methodik zur Terminplanung- und Koordination und Einhaltung der Kosten bei der Dienstleistungserbringung zu erläutern. Ebenso ist ein Grobablaufplan für die von ihm vorgesehene zeitliche Strukturierung des Projekts anzufertigen und einzureichen.“ Auch im Einladungsschreiben vom 06.02.2013 ist unter Ziffer 2. die Präsentation des Angebots unter besonderer Berücksichtigung der Zuschlagskriterien zu erkennen, dass diese projektbezogen stattfinden soll. Dies ergibt sich insbesondere aus:
• Fachliche Darstellung des Angebots
• Darstellung der Vorgehensweise und Methodik von Kostenplanung/-sicherung bzw. Terminplanung/-sicherung.
Wenn die Antragstellerin damit argumentiert, eine Projektbezogenheit der Präsentation ihres Angebots würde mit § 20 Abs. 3 VOF kollidieren, vermag die Vergabekammer ihr nicht zu folgen. Gemäß § 20 Abs. 3 VOF sind die Lösungsvorschläge der Bieter nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbes Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt. Dies ist hier aber nicht der Fall. So hat der Antragsgegner keine konkreten Lösungsvorschläge verlangt, sondern lediglich eine projektbezogene Präsentation des Angebots. Dies hat nichts mit der Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu tun, so dass hier eine Vergütung – entgegen der
Ansicht der Antragstellerin – nicht in Betracht kommt. Die Antragstellerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass ihr Angebot vom
Antragsgegner – im Gegensatz zu den anderen Bietern – schlechter bewertet wurde. Gemäß § 11 Abs. 1 VOF fordert der Auftraggeber die ausgewählten Bewerber gleichzeitig in Textform zu Verhandlungen auf. Die Verhandlungen können sowohl über den Gegenstand
der Leistung als auch über die im Rahmen der Verhandlung abgeforderten Angebote geführt werden. Gemäß § 11 Abs. 6 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VOF dienen die Vertragsverhandlungen auf der zweiten Stufe dazu, nicht nur die Vertragsbedingungen auszuhandeln, sondern dem
Auftraggeber ein Bild darüber zu vermitteln, welcher Bieter eine qualitätsvolle Ausführung erwarten lässt. Im Hinblick auf den konkreten Ablauf dieser Verhandlungen hat der Auftraggeber weitgehende Gestaltungsfreiheit. Bei der Entscheidung, welcher Bieter die bestmögliche und damit wirtschaftlichste Leistung erwarten lässt, steht dem Auftraggeber ein sachgemäßer Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt innerhalb der VOF umso mehr, als dass die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags mangels vergleichbarer Angebote in weiten Teilen eine Prognoseentscheidung ist, der naturgemäß ein subjektives Element innewohnt. Entscheidend ist dabei insbesondere das Bild, das der Bieter von sich im Bietergespräch
vermittelt und ob er aufgrund des persönlichen Eindrucks als für die konkrete Durchführung des Projekts im Verhältnis zu den anderen Bietern am besten geeignet erscheint (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 11 VOF, Rz. 136). Bei der Wertung von Kriterien im VOF-Verfahren ist zu berücksichtigen, dass die Kriterien einen Beurteilungsspielraum eröffnen, dessen Ausfüllung der Überprüfung durch die Kammer weitgehend entzogen ist. Der Beurteilungsspielraum hängt damit zusammen, dass geistigschöpferische
Dienstleistungen zu erbringen sind, deren vertragliche Spezifikation umschrieben werden muss. Im Blick auf § 11 Abs. 5 und 6 VOF ergibt sich, dass es um die Gesamtschau zahlreicher, die Entscheidung beeinflussender Einzelumstände und somit um eine Wertung geht, die im Gegensatz zur Anwendung bloßer Verfahrensregeln einen angemessenen Beurteilungsspielraum voraussetzt. Der Beurteilungsspielraum wird dann überschritten, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten wird, wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten
Sachverhalt ausgegangen wird, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird. (Weyand, ibr-online-Kommentar
Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 11 VOF, Rz. 110 ff). Dies ist aber – wie der Dokumentation des Verfahrens zu entnehmen ist – offensichtlich nicht der Fall. Die Nachprüfungsinstanzen dürfen ihre Vorstellungen über die Organisation des Wertungsvorgangs jedoch nicht an die Stelle der Vergabestelle setzen (1. VK Sachsen, Beschluss vom 15.02.2011 – Az.: 1/SVK/052-10). Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer insbesondere die Wertung der Ziffern 2.1 und 2.2, die aufgrund der Eindrücke der Vergabestelle aus der Präsentation des Angebots
durch die Bieter vorgenommen wurde und naturgemäß und für alle Bieter ersichtlich, subjektiv geprägt war, zu akzeptieren. Wie oben ausgeführt, war der dort stark in die Wertung eingegangene Projektbezug weder ein unzulässigerweise eingeführtes neues
Kriterium, noch für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter nicht erkennbar. Auch bestehen ansonsten keine Anhaltspunkte für sachfremde Erwägungen bei der Wertung. Gerade Fragen, wie die Vergabestelle beispielsweise das Auftreten der Mitarbeiter der
Antragstellerin in der Präsentation bewertet hat, kann und darf die Vergabekammer, die bei dem Gespräch nicht anwesend war, nicht anstelle des Antragsgegners bewerten. Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob die – von der Vergabestelle ebenfalls mit
Argumenten des mangelnden Projektbezugs begründete – wesentlich schlechtere Bewertung in den Ziffern 1.1 bis 1.4 aufgrund der eingereichten Angebote wirklich sachlich begründet und vom Ermessensspielraum der Vergabestelle gedeckt war. Nach einer Durchsicht des Angebots der Antragstellerin und der Beigeladenen erscheint dies zumindest nicht zwingend, andererseits kann die Vergabekammer auch hier nicht ihre Eindrücke an die Stelle des Ermessensspielraums des Antragsgegners setzen. Die Antragstellerin kann nach Auffassung der Vergabekammer aber allein wegen der nicht zu beanstandenden schlechteren Bewertung in den Ziffern 2.1 und 2.2 nicht mehr an die erste Rangstelle vorrücken.
So waren ausweislich des Vermerks „Auswertung der Angebote – Endstand des Vergabeverfahrens“ unter Ziffer 2 ausgeführt, dass für die Aussagen zur Qualitätssicherung, Organisation und Projektabwicklung 60 % (max. 600 Punkte) vergeben worden sind. Würde man fiktiv davon ausgehen, dass die Antragstellerin im ersten Teil 600 Punkte erhalten hätte, würde sich zuzüglich der Punkte aus der Präsentation des Angebots im Bietergespräch (160,2 Punkte) und des Honorars (77,5 Punkte) eine Gesamtpunktzahl von 837,7 Punkte und somit lediglich der dritte Platz in der Gesamtwertung ergeben. Die Antragstellerin hat also nach Ansicht der Vergabekammer mit ihrem Nachprüfungsantrag keine Aussicht auf Erfolg.

3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist die Antragstellerin, die mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 07.03.2013 nicht durchdringen konnte.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten des Antragsgegners wird als notwendig angesehen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch des Antragsgegners beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihm nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung seiner Rechte ist der Antragsgegner hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.

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Hinweis zum Vergabekammer Südbayern - Beschluss vom 25.03.2013 Az.: Z3-3-3194-1-06-03/13
München, 25.03.2013
Steck
Vorsitzender
Vergabekammer Südbayern
Leitsatz zu Beschluss Z3-3-3194-1-06-03/13 vom 25.03.2013
Entscheidungserhebliche Normen:
§ 111 Abs. 2 GWB
§ 20 Abs. 3 VOF
1. Die Einsicht in die Vergabeunterlagen ist zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, geboten ist. Abzuwägen sind das Recht des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör gegen das Recht des Mitbieters auf Schutz seines Eigentums und seiner Berufsfreiheit.

2. Anforderungen bzw. Kriterien des Auftraggebers sind grundsätzlich nach dem objektiven Empfängerhorizont eines sach- und fachkundigen – mit den Einzelheiten der Ausschreibung vertrauten -Bieters gemäß § 133 BGB auszulegen. Insoweit ist eine Auslegung der bekannt gemachten Informationen bzw. Kriterien – Vergabebekanntmachung, Vergabeunterlagen, nachfolgenden Bieterinformationen – vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der letzten Frist zur Überarbeitung der Angebote vorzunehmen. Die Bewertungsmatrix darf vom Auftragnehmer nicht separat und losgelöst
von allen weiteren Vergabeunterlagen betrachten werden.

3. Gemäß § 20 Abs. 3 VOF sind die Lösungsvorschläge der Bieter nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbes Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt. Hat der Auftraggeber keine konkreten Lösungsvorschläge verlangt, sondern lediglich eine projektbezogene Präsentation des Angebots, hat dies nichts mit der Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu tun, so dass hier eine Vergütung nicht in Betracht kommt.
4. Bei der Wertung von Kriterien im VOF-Verfahren ist zu berücksichtigen, dass die Kriterien einen Beurteilungsspielraum eröffnen, dessen Ausfüllung der Überprüfung durch die Kammer weitgehend entzogen ist. Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer insbesondere die Eindrücke der Vergabestelle aus der Präsentation eines Angebots durch den Bieter, die naturgemäß und für alle Bieter ersichtlich, subjektiv geprägt sind, zu akzeptieren.

Cloud Computing in der Apotheke

16. Mai 2013 Thomas Feil

Dass die Auslagerung der hauseigenen IT-Infrastruktur mitsamt des dazugehörigen Datenbestandes einen Kostenvorteil erzeugt, hat sich mittlerweile herumgesprochen. Viele Unternehmen nutzen Cloud Systeme, um erstens nicht selbst für die IT-Sicherheit verantwortlich sein zu müssen, und zweitens keine eigene Hardware bereit zu halten. Auch Apotheken können von diesem Vorgehen profitieren. Allerdings sollte besonders bei den sensiblen Daten, die mit der Gesundheit der Verbraucher in Zusammenhang stehen, das deutsche Datenschutzrecht eingehalten werden. Verstöße können hier zum einen zu Bußgeldern führen, zum anderen auch zu einem medialen Echo, das sich gewaschen hat – denn schon kleine, unbedeutende Unternehmen erleiden irreversible Rufschädigungen, wenn Datenschutzpannen bekannt werden. Bei Apotheken würde die Empörung umso größer ausfallen, wenn die personenbezogene Gesundheitsdaten in die falschen Hände geraten oder sonst wie schludrig damit umgegangen würde.

Cloud in der Apotheke – Auftragsdatenverarbeitung

Wichtig zu wissen ist, dass der Apotheker, der seine Daten und IT-Infrastruktur cloudmäßig auslagert, eine sogenannte Auftragsdatenverarbeitung vornehmen lässt, § 11 BDSG – hier nach bleibt verantwortliche Stelle jedoch die Apotheke selbst, d.h. alle Rechte und Pflichten des BDSG treffen nicht den Cloud Anbieter an erster Stelle, sondern den Apotheker. Er muss den Cloud Vertrag schriftlich fassen, und dort folgende Punkte unbedingt regeln: Gegenstand und Dauer des Auftrages, Umfang/Art/Zeck der Erhebung/Verarbeitung/Nutzung von Daten, die Möglichkeiten der Löschung/Berichtigung von Daten und die Kontrollrechte des Auftraggebers. Die BDSG Vorschriften bleiben also auf den Auftraggeber anwendbar, er haftet für Datenschutzverstöße – “sicher” ist durch die Cloud Anwendung deshalb in erster Linie keiner, es ist lediglich ein Kostenersparnis, das allerdings früher oder später zu einem Wettbewerbsvorteil avancieren wird.

Apotheke und Daten ins Ausland?

Viele Cloud Anbieter mit umfangreichen Kapazitäten und fairer Preisgestaltung befinden sich im Ausland. Apotheken fragen sich hier zu Recht, ob das Erheben, Verarbeiteun und Nutzen der Daten durch den Dienstleister im Ausland überhaupt rechtskonform geschehen kann. Zu unterscheiden ist hierbei zwischen ausländischen Stellen innerhalb der EU, oder solchen in Drittstaaten außerhalb der Mitgliedsstaaten. Sollte eine Auftragsdatenverarbeitung durch einen Diensteanbieter innerhalb der EU vorgenommen werden, ist das BDSG regelmäßig anwendbar. Ist der Diensteanbieter allerdings nicht in der EU (z.B. ein amerikanisches Unternehmen) ist das BDSG nicht mehr anwendbar. Dann sind die BDSG Vorschriften über die Übermittlung zu beachten. Die EU-Kommission hat allerdings für die Auftragsdatenverarbeitung in Drittländern extra Standardvertragsklauseln vorgelegt, um es den Auftraggebern zu erleichtern, die EU-Datenschutzvorschriften einzuhalten.

Fragen zum Cloud Computing in der Apotheke?

Gerne können Sie uns kontaktieren, wenn Fragen offen geblieben sind – wir arbeiten im datenschutzrechtlichen Bereich mit vielen Apotheken zusammen und können aus unserer Erfahrung heraus beurteilen, ob eine Cloud-Auslagerung Sinn macht, und falls ja, wie das deutsche Datenschutzrecht gewahrt wird.

Bundesgerichtshof legt dem Gerichtshof der Europäischen Union Frage zur urheberrechtlichen Zulässigkeit des “Framing” vor

16. Mai 2013 Thomas Feil

Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, ob der Betreiber einer Internetseite eine Urheberrechtsverletzung begeht, wenn er urheberrechtlich geschützte Inhalte, die auf anderen Internetseiten öffentlich zugänglich sind, im Wege des “Framing” in seine eigene Internetseite einbindet.

Die Klägerin, die Wasserfiltersysteme herstellt und vertreibt, ließ zu Werbezwecken einen etwa zwei Minuten langen Film mit dem Titel “Die Realität” herstellen, der sich mit der Wasserverschmutzung befasst. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Film. Der Film war – nach dem Vorbringen der Klägerin ohne ihre Zustimmung – auf der Videoplattform “YouTube” abrufbar.

Die beiden Beklagten sind als selbständige Handelsvertreter für ein mit der Klägerin im Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig. Sie unterhalten jeweils eigene Internetseiten, auf denen sie für die von ihnen vertriebenen Produkte werben. Im Sommer 2010 ermöglichten sie den Besuchern ihrer Internetseiten, das von der Klägerin in Auftrag gegebene Video im Wege des “Framing” abzurufen. Bei einem Klick auf einen elektronischen Verweis wurde der Film vom Server der Videoplattform “YouTube” abgerufen und in einem auf den Webseiten der Beklagten erscheinenden Rahmen (“Frame”) abgespielt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten hätten das Video damit unberechtigt im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Sie hat die Beklagten daher auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von je 1.000 € an die Klägerin verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hat zwar – so der Bundesgerichtshof – mit Recht angenommen, dass die bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Internetseite im Wege des “Framing” grundsätzlich kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG darstellt, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Eine solche Verknüpfung könnte jedoch bei einer im Blick auf Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 2 UrhG ein unbenanntes Verwertungsrecht der öffentlichen Wiedergabe verletzen. Der Bundesgerichtshof hat dem Gerichtshof der Europäischen Union daher die – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht zweifelsfrei zu beantwortende – Frage vorgelegt, ob bei der hier in Rede stehenden Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes in eine eigene Internetseite eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt. mehr lesen

Verbraucherschutz: gesetzliches Widerrufsrecht bei Online-Kursen zur Freizeitgestaltung (OLG Hamm Urteil vom 21.02.2013 Az. 4 U 135/12)

15. Mai 2013 Thomas Feil

Verbraucher sind bei Online-Kursen zur Freizeitgestaltung über ein gesetzliches Widerrufsrecht zu belehren, wenn sie das Kursangebot innerhalb eines vereinbarten Zeitraums wiederholt abrufen und es erst nach Abschluss des Vertrages im Einzelnen zur Kenntnis nehmen können. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 21.02.2013 entschieden und damit das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Bielefeld bestätigt.

Der klagende Verbraucherschutzverband beanstandete ein Internetangebot des Beklagten aus Bielefeld, mit dem dieser Online-Kurse zur Vorbereitung auf die theoretische Prüfung für Sportbootführerscheine angeboten hatte. Nach dem Angebot konnten die Kunden zwischen unterschiedlichen Kursdauern wählen. Auf das bei Fernabsatzgeschäften bestehende gesetzliche Widerrufsrecht wurden sie nicht hingewiesen, was die Klägerin rügte, weil der vom Beklagten angebotene Online-Kurs nach ihrer Ansicht nicht unter den das Widerrufsrecht ausschließenden Ausnahmetatbestand des § 312b Abs. 3 Nr. 6 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) falle.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm (OLG Hamm Urteil vom 21.02.2013 Az. 4 U 135/12) hat den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch bestätigt.

Auf das Internetangebot des Beklagten fänden die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung, so dass grundsätzlich über das für den Verbraucher bestehende Widerrufsrecht zu belehren sei.

Die gesetzliche Ausnahmeregelung des § 312b Abs. 3 Nr. 6 BGB greife nicht ein. Zwar beziehe sich der Vertrag auf den von der Ausnahmevorschrift erfassten Bereich der Freizeitgestaltung. Die Ausnahmeregelung greife aber nur dann ein, wenn sich der Unternehmer bei Vertragsschluss verpflichte, die Dienstleistung zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu erbringen. mehr lesen

Markenrecht FAQ

14. Mai 2013 Thomas Feil

Was ist eine Marke?

Eine Marke ist ein Kennzeichnungsmittel, das Anbietern ermöglicht, ihre Produkte oder Dienstleistungen von denen ihrer Mitbewerber zu unterscheiden. Dies geschieht beispielsweise durch ein Logo oder einen Werbeslogan, aber auch durch bestimmte Produktbezeichnungen und Verpackungen. Für den Kunden wird dadurch ersichtlich, woher das Produkt oder die Dienstleistung stammt und worin die Unterschiede zu anderen Anbietern liegen. Weitere Informationen zu Marken finden Sie in unserem Blog.

Wozu eine Marke anmelden?

Marken schaffen Vertrauen beim Kunden und beeinflussen dadurch maßgeblich das Kaufverhalten. Die suggestive Kraft einer Marke sollte nicht unterschätzt werden, zeigt sich doch stets bei größeren Unternehmen, dass nicht die Qualität des Produkts oder der Dienstleistung alleine für den Erfolg verantwortlich ist, sondern das über mehrere Jahre aufgebaute „Image“, welches durch die Marke repräsentiert wird. Auch wächst der Wert einer Marke stetig und kann dadurch zu einem bedeutenden Vermögensgegenstand des Unternehmens avancieren. Eine ausgearbeitete Markenstrategie trägt maßgeblich zum Erfolg des gesamten Unternehmens bei. Darüber hinaus schützen sich Unternehmen durch die Eintragung ihrer Marke davor, dass ihr eigens aufgebauter, guter Ruf durch andere Mitbewerber ausgenutzt wird, oder dass ihre Anstrengungen durch billige Imitate aus dem Ausland unterlaufen werden. Weitere Informationen zur Markenanmeldung und Markenstrategie finden Sie in unserem Blog.

Wer kann eine Marke anmelden?

Die Markenanmeldung kann grundsätzlich jeder durchführen. Hierbei sollte allerdings zunächst eine eingehende Markenrecherche vorgenommen werden, um rechtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden. Wichtige Marken oder jene, die das Potenzial dazu haben sollten fachkundig durch einen Anwalt für Markenrecht geprüft, angemeldet und regelmäßig überwacht werden. Weitere Informationen zur Markenrecherche, Markenprüfung, Markenanmeldung und Markenüberwachung finden Sie in unserem Blog.

Wie lange hält der Markenschutz?

Ab dem Tag der Anmeldung ist die Marke zunächst für 10 Jahre geschützt. Der Schutz kann jedoch bei rechtzeitigem Einschreiten stets um weitere 10 Jahre verlängert werden. Weitere Informationen zur Markenverlängerung finden Sie in unserem Blog.

Markenrechtsverletzungen?

Es kommt immer wieder vor, dass Markenrechte bewusst oder unbewusst durch Mitbewerber verletzt werden. Hiergegen kann sich der Inhaber einer Marke juristisch effektiv wehren, ihm stehen Unterlassungsansprüche und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche zu. Häufig kommt es bei Markenrechtsverletzungen zu einer anwaltlichen Abmahnung, die den Markenrechtsverletzer auf Unterlassung und Zahlung der Anwaltsgebühren in Anspruch nimmt. Auch hierbei sollte anwaltliche Beratung eingeschaltet werden, um die Kosten gering zu halten und eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Weitere Informationen zu Markenrechtsverletzungen, Abmahnungen und Markenrecht finden Sie in unserem Blog.

Deutsche Marke? Europäische Marke?

Die Marke kann entweder national beim DPMA angemeldet werden, oder auch international über die europäische Gemeinschaftsmarke oder die Internationale Registrierung nach MMA und PMMA. Ob eine nationale oder internationale Markenanmeldung wirtschaftlich Sinn macht, kann nur unter Berücksichtigung der unternehmenseigenen Markenstrategie beantwortet werden. Weitere Informationen zur deutschen Markenanmeldung, Europäischer Gemeinschaftsmarke, internationaler Registrierung oder Markenstrategie erhalten Sie in unserem Blog oder auch gerne im direkten Gespräch mit uns.

Kosten einer Markenanmeldung?

Die Anmeldegebühren einer deutschen Marke beim DPMA betragen ca. 300,- EUR für die Markenanmeldung in bis zu drei Waren- oder Dienstleistungsklassen. Für die Europäische Gemeinschaftsmarke ist das HABM zuständig und erhebt bei bis zu drei Klassen eine Gebühr von ca. 1000,- EUR. Die Kosten einer Markenanmeldung werden höher, je mehr weitere Waren-oder Dienstleistungsklassen eingetragen werden. Wie viele Klassen einzutragen sind, um einen effektiven Markenschutz zu gewährleisten, muss durch die unternehmenseigene Markenstrategie unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit beantwortet werden. Weitere Informationen zu den Kosten einer Markenanmeldung und der Markenstrategie finden Sie in unserem Blog.

Marke anmelden per Anwalt?

Eine Markenanmeldung kann selbst oder durch einen Anwalt vorgenommen werden. Einfache Eintragungen dürften mit ein wenig Recherche im Internet, beispielsweise auf unserem Markenrecht Blog durchaus machbar sein. Sollte der Anmeldevorgang beim DPMA oder HABM allerdings komplizierter werden, empfiehlt es sich, juristischen Beistand einzuberufen. Was genau der Anwalt für Markenrecht tut, erfahren Sie hier.

Startup und Markenrecht?

Es ist auffällig, dass besonders junge und sehr innovative Unternehmen es versäumen, bei der Gründungsphase und sogar beim “launching” sich ihre Kennzeichenrechte zu sichern. Dies ist aber unbedingt notwendig, und gerade im IT-Bereich empfiehlt es sich, direkt eine Gemeinschaftsmarke anzumelden, damit der ganze EU-Markt rechtlich abgesichert ist. Hier erfahren Sie mehr über Startup und eine Markenanmeldung.

Weitere Fragen?

Sollten Sie noch weitere Fragen zum Markenrecht haben, können Sie uns gerne unter unserer kostenlosen Marken-Hotline erreichen: 0800 / 100 41 04. Auch begrüßen wir Sie gerne in unserer Kanzlei in Hannover.

UPDATE – Gesetzesentwurf gegen unseriöse Geschäftspraktiken

14. Mai 2013 Thomas Feil

Ein durch die Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) in Auftrag gegebenes Gutachten des Rechtsanwalts Christian Solmecke zeigt auf, dass die Regelung um die Abmahnung wegegen urheberrechtlicher Verstöße den Internetnutzer nicht ausreichend schützt – wegen Ausnahmeregelungen sei es möglich, dass Abmahnanwälte überhöht fordern könnten und so die Verbraucher “abgezockt” werden.

Am 15. Mai wird der Rechtsausschuss des Bundestags über den Gesetzesentwurf gegen unseriöse Geschäftspraktiken beraten. Der Entwurf sieht vor, die Höhe einer urheberrechtlichen Abmahnung gegen Privatpersonen zu begrenzen – der Streitwert dürfe demnach 1000 EUR nicht überschreiten. Nach der RGV berechnet sich das Anwaltshonorar anhand des Streitwerts – sinkt also der Streitwert, würden auch die Abmahnkosten gedrosselt sein, was dazu führen könnte, dass sich das massenhafte Abmahnen für Anwälte nicht mehr “lohnt”. Mit einem Streitwert von 1000 EUR würden sich die Anwaltskosten auf “nur noch” 150 EUR belaufen – allerdings erlaubt das Gesetz Ausnahmen, etwa wenn besondere Umstände des Einzelfalls vorliegen.

Beachtlich ist hierbei, dass fast 80% der Abmahnungen diese sogenannten “Umstände des Einzelfalls” innehaben und somit immer über dem eigentlich gewollten Streitwert liegen. Das Ergebnis sind hohe Kosten für den Internetnutzer, der einen Urheberrechtsverstoß begangen hat.

Die vzbv bezeichnet die Ausnahmeregel als missglückt, der Regierungsentwurf sei ungeeignet, den Verbraucher besser zu schützen – der Bundestag solle nachbessern und die Chance nutzen, den Abmahnwahn zu stoppen. Das Gutachten kann hier als PDF aufgerufen werden.

Suchergänzungsvorschläge bei Google (BGH Urteil vom 14.05.2013 Az.: VI ZR 269/12)

14. Mai 2013 Thomas Feil

Die Klägerin zu 1, eine Aktiengesellschaft, die im Internet Nahrungsergänzungsmittel und Kosmetika vertreibt, sowie der Kläger zu 2, ihr Gründer und Vorstandsvorsitzender, machen gegen die Beklagte mit Sitz in den USA, die unter der Internetadresse “www.google.de” eine Internet-Suchmaschine betreibt, Unterlassungs- und Geldentschädigungsansprüche geltend. Durch Eingabe von Suchbegriffen in die Suchmaschine der Beklagten können Nutzer über eine angezeigte Trefferliste auf von Dritten ins Internet eingestellte Inhalte Zugriff nehmen. Seit April 2009 hat die Beklagte eine “Autocomplete“-Funktion in ihre Suchmaschine integriert, mit deren Hilfe dem Internetnutzer während der Eingabe seiner Suchbegriffe in einem sich daraufhin öffnenden Fenster automatisch verschiedene Suchvorschläge (“predictions”) in Form von Wortkombinationen angezeigt werden. Die im Rahmen dieser Suchergänzungsfunktion angezeigten Suchvorschläge werden auf der Basis eines Algorithmus ermittelt, der u.a. die Anzahl der von anderen Nutzern eingegebenen Suchanfragen einbezieht.

Der Kläger zu 2 stellte im Mai 2010 fest, dass bei Eingabe seines Namens R.S. in dem sich im Rahmen der “Autocomplete”-Funktion öffnenden Fenster als Suchvorschläge die Wortkombinationen “R.S. (voller Name) Scientology” und “R.S. (voller Name) Betrug” erschienen. Dadurch sehen sich die Kläger in ihrem Persönlichkeitsrecht und geschäftlichen Ansehen verletzt. Sie haben u.a. behauptet, der Kläger stehe weder in irgendeinem Zusammenhang mit Scientology noch sei ihm ein Betrug vorzuwerfen noch ein entsprechendes Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet. In keinem einzigen Suchergebnis sei eine Verbindung zwischen dem Kläger und “Scientology” bzw. “Betrug” ersichtlich.

Die Kläger verlangen von der Beklagten, es zu unterlassen, auf der Internetseite ihrer Suchmaschine nach Eingabe des Namens des Klägers zu 2 als Suchbegriff im Rahmen der “Autocomplete“-Funktion die ergänzenden Kombinationsbegriffe “Scientology” und “Betrug” vorzuschlagen. Darüber hinaus begehren sie Ersatz vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten und der Kläger zu 2 zusätzlich die Zahlung einer Geldentschädigung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger hatte Erfolg. Der u. a. für Persönlichkeitsrechtsverletzungen zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsurteil aufgehoben (BGH Urteil vom 14.05.2013) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kläger entsprechend §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. Art. 1, 2 GG gegen die Beklagte als Betreiberin der Internet-Suchmaschine rechtsfehlerhaft verneint.

Die Suchwortergänzungsvorschläge “Scientology” und “Betrug” bei Eingabe des Vor- und Zunamens des Klägers zu 2 in die Internet-Suchmaschine der Beklagten beinhalten eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger, da ihnen ein fassbarer Aussagegehalt innewohnt, zwischen dem Kläger zu 2 und den negativ belegten Begriffen “Scientology” und/oder “Betrug” besteht ein sachlicher Zusammenhang.

Die Kläger würden hierdurch in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt, wenn diese Aussage – wie sie vorgetragen haben – unwahr wäre und deshalb in der Abwägung ihrer grundrechtlich geschützten Position gegenüber derjenigen der Beklagten das Übergewicht zukäme.

Diese Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger ist der Beklagten auch unmittelbar zuzurechnen. Sie hat mit dem von ihr geschaffenen Computerprogramm das Nutzerverhalten ausgewertet und den Benutzern der Suchmaschine die entsprechenden Vorschläge unterbreitet.

Daraus folgt allerdings noch nicht, dass die Beklagte für jede Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung durch Suchvorschläge haftet. Der Beklagten ist nämlich nicht vorzuwerfen, dass sie eine Suchvorschläge erarbeitende Software entwickelt und verwendet hat, sondern lediglich, dass sie keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen hat, um zu verhindern, dass die von der Software generierten Suchvorschläge Rechte Dritter verletzen.

Nimmt ein Betroffener den Betreiber einer Internet-Suchmaschine mit Suchwortergänzungsfunktion auf Unterlassung der Ergänzung persönlichkeitsrechtsverletzender Begriffe bei Eingabe des Namens des Betroffenen in Anspruch, setzt die Haftung des Betreibers die Verletzung zumutbarer Prüfpflichten voraus. Der Betreiber einer Suchmaschine ist regelmäßig nicht verpflichtet, die durch eine Software generierten Suchergänzungsvorschläge generell vorab auf etwaige Rechtsverletzungen zu überprüfen. Der Betreiber ist grundsätzlich erst verantwortlich, wenn er Kenntnis von der rechtswidrigen Verletzung des Persönlichkeitsrechts erlangt.

Weist ein Betroffener den Betreiber auf eine rechtswidrige Verletzung seines Persönlichkeitsrechts hin, ist der Betreiber verpflichtet, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern.

Das Berufungsgericht hat – aus seiner Sicht folgerichtig – eine rechtliche Würdigung unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Prüfungspflichten ebenso wenig vorgenommen wie unter dem Gesichtspunkt des – nur in engen Grenzen zu gewährenden – Anspruchs auf Geldentschädigung und des Anspruchs auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Dies wird es nachzuholen haben.

Urteil vom 14. Mai 2013 – VI ZR 269/12

LG Köln – Urteil vom 19. Oktober 2011 – 28 O 116/11

OLG Köln – Urteil vom 10. Mai 2012 – 15 U 199/11

QUELLE: Pressemitteilung des Bundesgerichtshof vom 14.05.2013.

Gütesiegel für den Onlineshop – wir haben die Anbieter getestet!

14. Mai 2013 Thomas Feil

Onlineshops müssen eine Reihe von gesetzlichen Vorschriften einhalten – die AGB müssen stimmen, die Widerrufsbelehrung rechtskonform erfolgen, das Impressum vollständig dargestellt werden und vieles mehr. Anbieter von Gütesiegeln für Onlineshops versprechen, diese rechtlichen Anforderungen zu meistern und anschließend den Onlineshop mit einem Prüfsiegel auszuzeichnen. Allerdings sind viele Onlineshopbetreiber verunsichert – welches Prüfsystem ist wirklich sinnvoll? Wo stimmt das Kosten- und Nutzenverhältnis noch?

Wir haben 16 Gütesiegel-Anbieter getestet!

Wozu Gütesiegel?

Gütesiegel schaffen beim Internetkäufer Vertrauen – die Verbraucherstudie “Vertrauen beim Online-Einkauf” hat ergeben, das zwei Drittel aller Internetznutzer Wert darauf legen, dass der Onlineshop mit einem solchen Zertifikat ausgezeichnet ist.

Umfang der Prüfung?

Die Anbieter solcher Gütesiegel werben damit, Onlineshops “abmahnsicher” zu gestalten und dabei die Kaufentscheidung des potenziellen Kunden positiv zu beeinflussen. Gegen Abmahnungen hilft nur ein den Rechtsnormen konformer Onlineshop, von den AGB über den Bestellvorgang bis hin zur Widerrufsbelehrung. Aber wird das auch alles vom Gütesiegel umfassend geprüft und rechtlich sicher gestaltet? Einige Anbieter werben mit vorgefertigten Rechtstexten zu AGB, Widerrufsbelehrung usw. – andere erstellen individuell Texte für den jeweiligen Onlineshop. Einige Anbieter schicken die Rechtstexte zur eigenen Einfügung an den Betreiber des Onlineshops, andere arbeiten per Schnittstelle, wieder andere überprüfen nach Einbau der Rechtstexte, ob alles in Ordnung ist.

Problem bei den Rechtstexten – Updateservice?

Schön wäre es, wenn die einmal erstellten Rechtstexte auch für immer Gültigkeit vorweisen könnten – dem ist nicht so. Der Gesetzgeber kalibriert das Verbraucherrecht oft neu, gerade durch EU-Richtlinien für den Verbraucherschutz, und schon sind die wirksamen AGB von gestern das Abmahnrisiko von morgen. Hier trennt sich die Spreu vom Weizen bei den Gütesiegel-Anbietern: manche arbeiten mit einem Update-Service und kontrollieren in regelmäßigen Abständen, ob die Rechtstexte noch aktuell sind – andere wiederum bieten eine einmalige Leistung an.

Weiterer Prüfumfang des Gütesiegels?

Interessant wird es erst, wenn es um Artikelbeschreibungen, Preisangaben und den Bestellvorgang geht – hier muss der Anbieter des Gütesiegels ins Detail gehen, vorgefertigtes Material hilft nicht weiter. Und hier lauern unserer Erfahrung nach auch die größten Abmahnfallen – wenn etwa die Versandkosten nicht deutlich hervorgehoben werden, oder die Artikelbeschreibungen bei speziellen Produkten einige Rechtsvorschriften nicht beinhalten (z.B. Textilkennzeichnungsverordnung, Batterieverordnung). Die Gütesiegel-Anbieter variieren in diesem Punkt deutlich voneinander, manche bieten nur Rechtstexte, manche aber auch das “rundum sorglos Paket” inklusive der Prüfung von Artikelbeschreibungen etc.

Haftung für Fehler?

Der wichtigste Punkt ist wohl die Haftung des Gütesiegel-Anbieters – denn was passiert, wenn es trotz Prüfung und trotz Prüfsiegel zu einer berechtigten Abmahnung kommt? Wer trägt die Kosten der Abmahnung, wer trägt die Kosten einer etwaigen gerichtlichen Auseinandersetzung? Auch hier unterscheiden sich die Anbieter: manche übernehmen gar keine Haftung, andere werben mit vollumfänglicher Haftungsübernahme nach der Shopprüfung – inklusive Gerichtsverhandlungen.

Der Preis?

Schließlich entscheidet neben dem Leistungsumfang auch der Preis – in welchem Verhältnis stehen Nutzen und Kosten? Manche Anbieter arbeiten schon für 15 EUR / Monat, andere verlangen knapp 100 EUR / Monat, wieder andere arbeiten einmalig für 750 EUR, und einige Anbieter teilen die Preise nur auf Anfrage mit.

Der große Test in der heise resale!

Unseren umfassenden Test inklusive detaillierter Übersichtstabelle finden Sie in der aktuellen heise resale (www.heise-resale.de) – dort haben wir 16 Anbieter namentlich und direkt miteinander verglichen und ziehen ein brauchbares Fazit für jeden Onlineshop-Betreiber.

Gerne können Sie uns bei Fragen kontaktieren – wir freuen uns auf Sie!

UPDATE Daniel Sebastian – weitere Abmahnungen erhalten

14. Mai 2013 Thomas Feil

Die Abmahnwellen nehmen noch kein Ende in Deutschland – die Kanzlei Daniel Sebastian hat wieder “zugeschlagen” und verschickt Abmahnungen für ein Werk von der Band “Scooter”. Es handelt sich um die Rechte am Lied “Army of hardcore”. Gefordert wird wie immer die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und die Zahlung von, in diesem Falle 680,- EUR. Unsere Mandanten wenden sich vertrauensvoll an uns und fragen sich häufig, wie diese Abmahnung zustande kommt, was eigentlich abgemahnt wird und wer dahinter steckt. Diese Fragen möchten wir nun allgemein für jeden Betroffenen der Reihe nach beantworten – gerne können Sie uns auch kostenlos anrufen, falls etwas unklar geblieben ist.

Abmahnung für urheberrechtlich geschützte Werke

Rechtsanwälte wie Daniel Sebastian haben sich darauf spezialisiert, für Urheber oder Inhaber von Nutzungsrechten die Verstöße gegen das Urheberrecht abzumahnen. Es geht hier meistens um das sogenannte Filesharing, also die Nutzung von Tauschbörsen, wo man urheberrechtlich geschützte Mediendatein (Musik, Filme, Bilder) herunterladen kann und dabei gleichzeitig anderen zur Verfügung stellt. Diese Handlungen sind urheberrechtlich unzulässig, wenn keine Nutzungsrechte eingeräumt wurden – was bei Tauschbörsen immer der Fall ist. Durch das gesteigerte mediale Interesse an diesem Gebiet kann sich auch niemand auf Unkenntnis berufen – wer beim Filesharing urheberrechtlich geschützte Dateien austauscht und verbreitet, bekommt meistens Post von beauftragten Kanzleien wie Daniel Sebastian. Diese arbeiten für die Urheber wie beispielsweise Scooter. Dabei bedienen sich die Rechteinhaber und Kanzleien spezialisierter Firmen, die in den Tauschbörsen “umhergeistern” und die IP-Adressen der Downloader- und Verbreiter aufzeichnen. Per Richterbeschluss gibt es dann den Klarnamen vom Provider zur IP-Adresse und der Abmahnung steht nichts mehr im Wege.

Daniel Sebastian – ein bekannter Rechtsanwalt in der Abmahnszene

Doch wer ist die abmahnende Kanzlei eigentlich? Auf der Website findet man nur Informationen zum Rechtsanwalt Daniel Sebastian, der nach eigenen Angaben seinen Tätigkeitsschwerpunkt im Zivilrecht, Medienrecht und Urheberrecht sieht. Besonders im Urheberrecht helfe er seinen Mandanten bei der Durchsetzung ihrer Urheber- und Leistungsschutzrechte und bietet die Zusammenarbeit mit “Anti-Piracy-Lösungen” an – das sind die eben genannten Firmen, die IP-Adressen der Urheberrechtsverletzer ausfindig machen. Viele fragen sich, ob die Tätigkeit eines solchen “Abmahnanwalts” illegal oder gar Abzocke ist – hierzu lässt sich sagen, dass dieses Vorgehen von Daniel Sebastian im Rahmen des deutschen Rechts erfolgt, von einer “Abzocke” kann seitens des Anwalts nicht gesprochen werden. Viele Betroffene fühlen sich jedoch hinters Licht geführt oder zumindest unfair behandelt – das deutsche Urheberrecht schreibt aber vor, dass die Verbreitung nur dem Urheber des Werks zusteht, und ohne die Einräumung von Nutzungsrechten von keinem Dritten vorgenommen werden darf. Die Kanzlei Daniel Sebastian “hilft” mit ihren Abmahnungen den Rechteinhabern also bei der Durchsetzung dieser Rechte – ob dies moralisch ist, oder dem Gerechtigkeitsempfinden eines Anwalts entgegen stehen müsste, ist eine andere Frage. Viele Betroffene sprechen von “Abzocke” und meinen damit die Tatsache, dass sich durch die Abmahnungen eine eigene “Industrie” ergeben hat, bei der Abmahnanwälte durch das maschinelle versenden von tausenden (!) Abmahnungen pro Tag ihren Lebensunterhalt verdienen – hier ist der Gesetzgeber gefragt, dem ein Ende zu bereiten oder zumindest die geforderten Summen zu verringern, sodass es sich nicht mehr lohnt, eine Anwaltstätigkeit einzig darauf aufzubauen.

Abmahnug erhalten – was jetzt?

Sollten Sie bereits eine Abmahnung von der Kanzlei Daniel Sebastian erhalten haben, sollten Sie unseren Ratschlägen folgen, die da lauten: unterschreiben Sie nicht die mitgegegebene Unterlassungserklärung – hier mit würden Sie sich lebenslang binden und im Falle eines wiederholten Urheberrechtsverstoßes eine hohe (meist vierstellige) Vertragsstrafe wäre fällig. In einem solchen Fall kann Ihnen auch der beste Anwalt nicht mehr weiterhelfen. Wir raten daher: suchen Sie Rat bei einem spezialisierten Anwalt und lassen Sie die Unterlassungserklärung modifizieren, also zu Ihren Gunsten abändern. Weiter sollten Sie nicht voreilig zahlen, sondern Ruhe bewahren und überlegen, ob Sie den Urheberrechtsverstoß überhaupt begangen haben – könnte eine andere Person in Ihrem Haushalt dafür verantwortlich sein? War Ihr W-Lan eventuell nicht verschlüsselt, sodass Dritte sich darüber einen Internetzugang verschaffen konnten? Leider haften Sie als Anschlussinhaber für alle Rechtsverletzungen, die über Ihren Anschluss begangen worden sind. Egal, ob Sie es waren, oder nicht, das ist die sogenannte “Störerhaftung”.

Uns können Sie gerne kostenlos anrufen, wenn Sie eine Abmahnung von Daniel Sebastian erhalten haben – denn wir haben schon viele Mandanten gegen diese Kanzlei verteidigt und haben Erfahrung aus über 6000 Abmahnfällen.

Nutzung des Cloud Computings in der Anwaltskanzlei

14. Mai 2013 Thomas Feil

Kaum ein Unternehmen unterschätzt mehr die Relevanz des Cloud Computings – Daten werden “ausgelagert” und andernorts gespeichert und archiviert, sodass Kosten für die Anschaffung und Instandhaltung von betriebseigenen Servern entfallen. Gleichzeitig kann jedernorts auf die in der Cloud gelegenen Daten zugegriffen werden, gleichfalls lassen sich jene Daten auch einfach und schnell bewegen. Mittlerweile nutzen mehr als ein Drittel der deutschen Unternehmen schon die Vorteile des Cloud Computings für die eigene Organisation von Informationen – heise berichtete.

Cloud Computing – Lösung oder Problem?

Hauptsorge der deutschen Cloud Anwender sind bisher die Sicherheit der fremden IT-Infrastruktur und das Datenschutzrecht. Zur Sicherheit gibt es Bedenken hinsichtlich des Falles eines “hacking”-Angriffs, aber auch die Frage, was bei einer Zerstörung der Daten in der Cloud passiert – hier liegt es ja nicht mehr in den betriebseigenen Strukturen, sondern in der Macht des Cloud Anbieters, ob Daten wieder hergestellt werden können. Das Datenschutzrecht erzeugt besondere Besorgnis – dürfen Daten, die in Deutschland erhoben worden sind, überhaupt an einen Cloud Anbieter weitergereicht werden? Welche Voraussetzungen hat diese sogenannte Auftragsdatenverarbeitung? Und was ist, wenn der Cloud Dienst nicht in Deutschland, sondern in einem anderen EU-Mitgliedsstaat seinen Sitz hat? Und noch komplizierter wird die Angelegenheit, wenn die Cloud im EU-Ausland (zum Beispiel USA) angesiedelt ist.

Anwaltliche Nutzung des Cloud Computings in der Kanzlei

Auch die deutschen Rechtsanwälte haben die Vorteile des Cloud Computings erkannt und nutzen diese bereits. Akten werden heutzutage überwiegend elektronisch verwaltet, was eine schnellere Bearbeitung gewährleistet und daher bei den Mandanten beliebt ist. Um aber solche sensiblen Daten überhaupt auslagern zu dürfen, müssen die in § 11 BDSG genannten Voraussetzungen zur Auftragsdatenverarbeitung eingehalten werden – es geht im Kern darum, dass der Rechtsanwalt, obwohl die Daten ausgelagert sind, immer noch “verantwortliche Stelle” im Sinne des BDSG bleibt, sich also der Verantwortung nicht dadurch entledigt, einen Cloud Anbieter einzuschalten. Der Anwalt muss einen schriftlichen Vertrag mit dem Anbieter schließen, in dem detailliert Umfang und Zweck der Verarbeitung von personenbezogenen Daten aus der Kanzlei geregelt werden muss. Bei Verstößen gegen das BDSG drohen Bußgelder und Anordnungen durch die Aufsichtsbehörde (§ 38 Abs. 5 BDSG).

Rechtsanwälte müssen weitere Vorschriften beachten

Weiterhin muss bei der anwaltlichen Cloudnutzung das datenschutzrechtliche Trennungsgebot beachtet werden – dies besagt, dass zu gewährleisten ist, dass die erhobenen personenbezogenen Daten getrennt verarbeitet werden müssen. Bei der Nutzung von Cloud Systemen in der Kanzlei kommen noch standesrechtliche Vorschriften zur Anwendung, die unbedingt beachtet werden müssen – so beispielsweise § 50 BRAO, wonach Anwälte dazu verpflichtet sind, ein geordnetes Bild ihrer Tätigkeit zu haben.

EEG-Umlage ist nicht verfassungswidrig

14. Mai 2013 Thomas Feil

Die Verpflichtung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Zahlung der Umlage gemäß § 37 Abs. 2 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) ist nicht verfassungswidrig. Das hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm mit Urteil vom heutigen Tage entschieden und damit die klageabweisende erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Bochum im Ergebnis bestätigt.

Die Klägerin, ein Textilunternehmen aus Selb, verlangt von dem beklagten Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus Bochum die für April 2012 entrichtete EEG-Umlage in Höhe von 9.990,31 € zurückzuzahlen. Zwischen den Parteien bestand seinerzeit ein Stromlieferungsvertrag, der die Klägerin zur Zahlung der EEG-Umlage in vorgenannter Höhe verpflichtete. Nach dem EEG gleicht die EEG-Umlage den Verlust aus, den der Betreiber des Höchstspannungsnetzes (Übertragungsnetzbetreiber) erwirtschaftert, wenn er Strom aus erneuerbaren Energien zu den gesetzlich festgelegten Preisen abnimmt und den Strom nur mit Abschlägen an der Börse verkaufen kann. Die Umlage ist gemäß § 37 Abs. 2 EEG von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu zahlen. Diese wiederum sind gesetzlich nicht verpflichtet, die Umlage an den Letztverbraucher weiterzugeben. Von ihnen wird dies aber regelmäßig – wie auch im Verhältnis der Parteien – vertraglich vereinbart. Die Klägerin hat gemeint, dass die gesetzlichen Vorschriften, auf denen die EEG-Umlage beruhe, verfassungswidrig seien und ihr die Umlage deswegen zu erstatten sei. Sie hat eine Vorlage nach Art. 100 Grundgesetz an das Bundesverfassungsgericht angeregt. mehr lesen

Datenschutzrechtliche Verstöße können zu Abmahnungen führen

13. Mai 2013 Thomas Feil

Das Datenschutzrecht erfährt eine zunehmend wettbewerbsrechtliche Relevanz. Eine Reihe von Gerichtsentscheidungen zeigt, dass Datenschutzverstöße wettbewerbsrechtlich abgemahnt werden können. Generell verneinen lässt sich dies jedenfalls nicht mehr. So erkannte das OLG Köln mit Urteilen vom 19.11.2010 (Az. 6 U 73/10) und 14.08.2009 (Az. 6 U 70/09) in einer unzulässigen Datenverarbeitung auch gleichzeitig einen Wettbewerbsverstoß. Das OLG Stuttgart (Az. 2 U 132/06) wies darauf hin, dass man zumindest dem § 28 BDSG die wettbewerbsrechtliche Relevanz nicht mehr absprechen können.

Anders entschieden hat das OLG München (Az. 29 U 3926/11) und vorinstanzlich das Landgericht Augsburg (Az. HK O 2827/11). Hinsichtlich des Einsatzes des sog. Facebook-Plug-in „Gefällt mir“ bestätigte das Kammergericht Berlin (Az. 5 W 88/11) das LG Berlin (Az. 91 O 25/11) in erster Instanz, wonach der Einsatz dieses Plug-ins aus Datenschutzgründen nicht wettbewerbswidrig sei.

Es wird deutlich, dass dieser Themenkomplex in der Rechtsprechung umstritten ist. Hintergrund ist, dass das Datenschutzrecht dogmatisch den Einzelnen davor schützen soll, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird (vgl. auch § 1 Abs. 1 BDSG und Art. 1 der Richtlinie 95/46/EG (sog. Datenschutzrichtlinie). Gemäß § 1 UWG ist Schutzzweck des Wettbewerbsrechts demgegenüber, Marktteilnehmer, wozu auch Verbraucher gezählt werden, vor unlauteren geschäftlichen Handlungen anderer Marktteilnehmer zu schützen. Außerdem dient das Wettbewerbsrecht zugleich dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Auf den ersten Blick erscheint es nicht gleich nachvollziehbar, wie die Verletzung einer individualschützenden datenschutzrechtlichen Norm Relevanz im Wettbewerbsrecht haben kann. Ob dies der Fall ist, hängt entscheidend davon ab, ob die verletzte Norm als sog. Marktverhaltensvorschrift i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG darstellt. Der Rechtsprechung des BGH nach liegt dann eine Marktverhaltensvorschrift vor, wenn die betreffende Norm nicht nur die Funktion hat, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln, sondern auch eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbsverstoß gerichtete Schutzfunktion aufweist (BGH, Urteil des I. Zivilsenats vom 2.12.2009 – I ZR 152/07 – Rn. 23 – Zweckbetrieb). Hierfür ist der Gesetzeszweck der jeweiligen Vorschrift entscheidend (BGH, Urteil des I. Zivilsenats vom 29.6.2006 – I ZR 171/03, Rn. 12.). Wie gezeigt, ist zwar der Zweck des BDSG nicht der Schutz der lauteren Geschäftspraxis, nichtsdestotrotz steht dies in Einzelfällen der Annahme eines Wettbewerbsverstoßes nicht entgegen. Dies wird deutlich, dass die Einhaltung des Datenschutzes mit Arbeit und Kosten verbunden ist. Wer sich dies spart und so einen Wettbewerbsvorteil erreicht, handelt dann wettbewerbswidrig. So sind zumindest die oben genannten Urteile zu verstehen.

Unternehmen, die personenbezogene Daten verarbeiten, also die weit überwiegende Mehrheit, müssen daher bei datenschutzrechtlichen Verstößen nicht nur Maßnahmen der betroffenen Personen und Aufsichtsbehörden befürchten, sondern auch von Marktteilnehmern, Verbraucherverbänden und Handelskammern, also all denjenigen, die Im Sinne von § 8 Abs. 3 UWG abmahnbefugt sind.

§ 8 UWG begründet einen Unterlassungsanspruch gegenüber demjenigen Marktteilnehmer, der eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung droht. Der Begriff der geschäftlichen Handlung wird dabei denkbar weit verstanden, so dass alle Tätigkeiten auf dem Markt, durch welche ein Unternehmer auf die Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt, hiervon erfasst sind.

Compliance mit dem Datenschutz dürfte für das Risikomanagement in Unternehmen eine wachsende Bedeutung erfahren.

Vergabekammer Nordbayern – Beschluss vom 21.03.2013 Az.: 21.VK – 3194

10. Mai 2013 Thomas Feil

Die Regierung von Mittelfranken – Vergabekammer Nordbayern - erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 21.03.2013 durch die Vorsitzende …, den hauptamtlichen Beisitzer … und den ehrenamtlichen Beisitzer … folgenden

B e s c h l u s s:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Hauptsacheverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen 1 und 2 mit Ausnahme der durch das Gestattungsverfahren nach § 115 Abs. 2 GWB entstandenen Kosten und Aufwendungen.

3. Die Kosten des Gestattungsverfahrens nach § 115 Abs. 2 GWB einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der ASt trägt die Vergabestelle. Die Beigeladene 1 trägt ihre entsprechenden Aufwendungen selbst.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten in der Hauptsache durch die Beigeladenen 1 und 2 war notwendig.

5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Gestattungsverfahren durch die Antragstellerin war notwendig.

6. Die Gebühr für das Hauptsacheverfahren beträgt x.xxx,– €.

Die Gebühr für das Gestattungsverfahren beträgt xxx, €.

Auslagen sind nicht angefallen.

7. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

S a c h v e r h a l t:

Die VSt schrieb die Abbrucharbeiten für … im Offenen Verfahren nach § 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU vom xx.xx.xxxx aus.

Zur Gesamtmenge bzw. zum Umfang des Auftrags heißt es in der Bekanntmachung:

II.2.1) Hochhaus Grundfläche ca. 18,00 x 26,00 m/ 13 Geschosse (10 OG-1.OG/ Erdgeschoss/ 1.UG/ KG).
Für den Abbruch ist wegen Gebäudehöhe, Zugänglichkeit und schützenswerten Nachbargebäude ein Spezialkran zwingend erforderlich!
Komplette Demontage/ Entkernung (Nichttragende Innenwände, Abhangdecken, Bodenbeläge, Innentüren etc.) von 10.OG bis einschl. KG: ca. 20.500 m³.
Komplette Demontage Fassade/ Dach (Dacheindeckung mit UK/ Holzfenster, Stützenverkleidungen und Brüstungselemente) von 10.OG bis EG ca. 3.500 m².
Komplette Demontage Tragwerk (Stahlbetondecken/ Stahhlbetonstützen/Tragende Innen- und Aussenwände, Fundamente etc.) von 10.OG bis KG ca: 22.000 m³.
Demontage von TGA (Heizungs-/ Elektro-/ Lüftungs-/Sanitäranlagen) komplett von 10.OG bis einschl. KG.
Demontage und Entsorgung von 2 Aufzugsanlagen (1.000 kg/600 kg).
Demontage und Entsorgung von einem Öltransformator 160 kva.
Baugrubenaushub abschnittsweise, einschl. Entsorgung (zum Abbruch der Untergeschosse und Bohrpfahlverbau) bis BKL 7: ca. 4.000 m³.
Sicherungsmaßnahmen an bestehenden Gebäuden (Neubau, Flachbau, Bestand).
Fachgerechter Rückbau und Entsorgung von Schadstoffen, insbes. PCB, Asbest, PAK.

In Ziffer die Vertragslaufzeit der Auftragsausführung ist angegeben:

II.3) Beginn xx.xx.xxxx. Abschluss xx.xx.xxxx

Unter Ziffer III.2) Teilnahmebedingungen heißt es

III.2.1) Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:

Angaben gem. VOB/A § 6 Abs. 3 Nr. 2. Nachweis zur Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) mit dem Angebot durch Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis PQ(VOB) oder durch Eigenerklärung (Formblatt Eigenerklärung zur Eignung – 124) mit den dort benannten Bescheinigungen.

Das Formblatt 124 kann eingesehen werden unter …..

Die Angaben/Nachweise können auch von Nachunternehmern und einzelnen Bietergemeinschaften verlangt werden.

III.2.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Siehe III.2.1).

III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:
Siehe III.2.1).

Im Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) heißt es:

Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind

Ich/Wir erkläre(n), dass ich/wir in den letzten 3 Geschäftsjahren vergleichbare Leistungen ausgeführt habe/haben.

Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/ werden wir für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit mindestens folgenden Angaben vorlegen:

Ansprechpartner; Art der ausgeführten Leistung; … Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung

Alleiniges Zuschlagskriterium war nach Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung der niedrigste Preis.

Die Eröffnung und Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx.xx.xxxx.

Insgesamt haben fünf Bieter ein Angebot abgegeben. Das Angebot der ASt liegt laut Vergabevermerk vom 05.12.2012 mit xxx.xxx,xx € brutto an rechnerisch erster Rangstelle.

Die ASt ist kein präqualifiziertes Unternehmen. Zur Eignung liegt dem Angebot die Eigenerklärung nach Formblatt 124 bei.

Im e-mail vom 11.12.2012 wurde die ASt aufgefordert, ergänzend zu den Angebotsunterlagen, Formblatt 124, noch folgende Unterlagen vorzulegen:

- Angaben zu 3 Referenzen in den letzten 3 Geschäftsjahren mit vergleichbaren Leistungen und Bestätigungen zu den Jahresabschlüssen (siehe Formblatt 124, S. 1)

- Angaben zur Zahl der Beschäftigten in den letzten 3 Geschäftsjahren und Bestätigungen zur Eintragung in das das Berufsregister ( Siehe Formblatt 124, S. 2)

- Angaben zur Zahlung von Steuern und Abgaben (siehe Formblatt 124, S. 3).

Die ASt hat am 19.12.2013 ergänzende Unterlagen vorgelegt. Unter Ziffer 1 sind folgende Referenz angegeben.

- Klinikum …

- Abbruch Fußgängerbrücke …

- Abbruch Ärztehaus in …

- Neubau Betriebshof Spedition in …

Mit Schreiben vom 31.01.2013 teilte die VSt der ASt mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, weil begründete Zweifel an Ihrer Eignung im Hinblick auf ihre Leistungsfähigkeit bestünden.

Zur Erläuterung trägt die VSt vor:

Aufgrund der vorgelegten Referenzangaben, der Umsatzzahlen der letzten 3 Geschäftsjahre und der Anzahl der Mitarbeiter in den letzten 3 Geschäftsjahren (2012: 9 Arbeitskräfte) bestünden begründete Zweifel daran, dass die Firma ausreichend leistungsfähig sei, die Leistungen in der vorgegebenen Zeit durchzuführen.

Die ASt hat am 05.02.2013 den Ausschluss ihres Angebots gerügt.

Sie habe die für das Bauvorhaben notwendige Qualifizierung sowie die personelle und technische Ausstattung. Ihre Eignung stehe daher nicht in Frage. Die von der VSt getroffene Einschätzung der Leistungsfähigkeit sei willkürlich.

Im Bietergespräch am 14.12.2012 habe die ASt erläutert, dass sie die Baustelle mit bis zu zehn Arbeitskräften ausstatten werde. Um ihre vollen Kapazitäten für dieses Projekt zu erhalten, habe sie keine Angebote bei anderen Ausschreibungen abgegeben. Bei Bedarf werde sie die Baustelle mit mehr als zehn Arbeitern besetzen und werde dazu geeignete Bauhelfer und Facharbeiter einstellen. Fehlende Maschinen und Geräte wie Turmdrehkran und Gerüst könnten angemietet werden. Die Anmietung sei vorvertraglich gesichert. Mit ihren vorhandenen Kapazitäten könnte der Abbruch in 15,6 Wochen durchgeführt werden und würde damit den vorgegebenen Zeitrahmen von 20 Wochen unterschreiten.

Die VSt hat am 13.02.2013 die Rüge zurückgewiesen. Auch die erneute Überprüfung könne die Zuschlagsentscheidung nicht revidieren. Insbesondere habe die ASt ihre Eignung für den Abbruch eines Hochhauses nicht belegen können.

Mit Telefax vom 14.02.2013 beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und verweist zur Begründung auf ihre Vergaberüge.

Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am 15.02.2013 der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

Am 18.02.2013 lässt die ASt ihren Bevollmächtigten beantragen:

1. Die VSt wird verpflichtet, das Angebot der ASt vom 04.12.2012 zu werten und bei der Entscheidung über die Vergabe des Auftrages der Abbruchleistungen betreffend ….. zu berücksichtigen.

2. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die ASt im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer wird gemäß § 128 Abs. 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 BayVwVfG für notwendig erklärt.

3. Der VSt werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Hilfsweise wird beantragt:

4. Der VSt wird untersagt, das Angebot der ASt vom 04.12.2012 auszuschließen.

Äußerst hilfsweise wird beantragt:

5. Die VSt wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer über die Vergabe des Auftrages zu entscheiden.

Vorsorglich für die Fälle des § 114 Abs. 2 GWB wird beantragt:

6. Es wird festgestellt, dass die ASt in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde.

Die ASt habe die für das Bauvorhaben notwendige Qualifizierung sowie die personelle und technische Ausstattung und sei daher geeignet und leistungsfähig. Ein Ausschluss des Angebots der ASt sei deshalb nicht gerechtfertigt.

Zur Begründung verweisen die Bevollmächtigten auf die Rüge 05.02.2013.

Mit Schriftsatz vom 18.02.2013 legt die VSt die Vergabeakte vor und beantragt,

den Antrag kostenpflichtig abzulehnen.

Der Antrag sei unbegründet:

In Ziff. II.2.1 der Bekanntmachung sei der Aufgabenumfang der ausgeschriebenen Leistung beschrieben. Für den dort beschriebenen Abbruch eines 13 geschossigen Hochhauses habe die ASt keine vergleichbaren Leistungen vorlegen können.

So verfüge die ASt für die Durchführung der Arbeiten nicht über genügend geeignete Mitarbeiter und besitze nicht die erforderliche Gerätschaften wie Turmdrehkran und Gerüst. Es sei fraglich, ob sie in der Zeit die erforderlichen Arbeitskräfte rekrutieren und die Gerätschaften anmieten könne. Die Leitungsfähigkeit der ASt sei nicht nachgewiesen, ihr Angebot könne nicht berücksichtigt werden.

Die VSt beantragt am 22.02.2013 die Gestattung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen nach Ablauf der Bekanntgabe ihrer Entscheidung nach

§ 101 a GWB zu erteilen.

Den Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 01.03.2013 abgelehnt.

10.

Die Vergabekammer hat am 25.02.2013 die Firma BGl1 und am 13.03.2013 die Fa. BGl2 zum Verfahren beigeladen.

11.

Mit Schriftsatz vom 27.02.2013 trägt die ASt vor:

Soweit die VSt jetzt spezifische Nachweise für den Abbruch von Hochhäusern verlangt, müsse dies zurückgewiesen werden. Weder in der Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen sei der Abbruch von Hochhausgebäuden als Eignungsnachweis vorgegeben gewesen. Vielmehr seien vergleichbare Abbrucharbeiten verlangt gewesen. Solche habe die ASt mit den vorgelegten Referenzen nachgewiesen.

Für die ausgeschriebenen Abbrucharbeiten besitze die ASt die geforderte Leistungsfähigkeit. Sie verfüge über eine ausreichende Personal- und Geräteausstattung, um die Arbeiten fach- und fristgerecht ausführen zu können.

Sollten für den Abbruch noch zusätzliche Mitarbeiter notwendig werden, seien diese auf dem Markt erreichbar. Es bleibe dem Auftragnehmer unbenommen, für den Auftragsfall die Anzahl der Mitarbeiter zu erhöhen.

Der Auftraggeber könne auch nicht verlangen, dass Gerätschaften, wie z.B. ein Spezialkran, sich im Eigentum des Bieters oder in dessen Verfügungsgewalt befinden müssen. Erforderlich sei lediglich, dass der Bieter nachweisen könne, im Ausführungszeitraum auf diese Gerätschaften zurückzugreifen. Die ASt habe in ihren Angebotsunterlagen und auch beim Bietergespräch nachgewiesen, dass sie für den Abbruch der oberen Etagen des Hochhauses über den notwendigen Drehkran verfügen werde. Auch verfüge die ASt über das erforderliche Gerüst. Die gegenteilige Behauptung der VSt sei nicht zutreffend.

Nachdem das Angebot in die engere Wahl der IV. Wertungsstufe gekommen sei, könne die ASt nicht mehr wegen mangelnder Eignung, welche auf der II Wertungsstufe zu prüfen sei, ausgeschlossen werden.

12.

Mit Schriftsatz vom 01.03.2013 beantragt die BGl 1,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der BGl 1 aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der BGl 1 im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Die VSt habe ihre Prognoseentscheidung beurteilungsfehlerfrei getroffen.

Die VSt habe zu keiner Zeit die Eignung der ASt positiv festgestellt; weder die rechnerische Prüfung noch das Aufklärungsgespräch würden eine Feststellung der Bietereignung postulieren.

Die Entscheidung, den Abbruch eines 7-geschossigen Gebäudes als nicht vergleichbar mit dem hier ausgeschriebenen Abbruch eines 13-geschossigen Hochhauses zu betrachten, habe die VSt beurteilungsfehlerfrei getroffen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die VSt mit Blick auf die Vielzahl der bautechnischen und bauphysikalischen Besonderheiten eines Hochhauses, die sich auch in der hervorgehobenen bauordnungsrechtlichen Behandlung von Hochhäusern widerspiegeln würden, für die Vergleichbarkeit der Referenzleistungen auf den Abbruch eines solchen Hochhauses im Sinne der Bayerischen Bauordnung abstelle.

Die VSt habe beurteilungsfehlerfrei die technische Leistungsfähigkeit der ASt im Hinblick auf deren personelle und sachliche Ressourcen abgelehnt, weil die ASt zum Zeitpunkt der vorgesehenen Zuschlagserteilung weder über ausreichendes Personal noch über ausreichende Geräteausstattung verfügen würde. Im Hinblick auf die engen zeitlichen Vorgaben des Vorhabens seien die Zweifel begründet, dass sich die ASt in der nach der Zuschlagserteilung zur Verfügung stehenden Zeit die zur Auftragsausführung notwendigen personellen und sachlichen Ressourcen beschaffen kann.

13.

Am 08.03.2013 trägt die ASt vor, dass die VSt fehlende Eignung als Ausschlussgrund nicht feststellen könne.

Die ASt habe die geforderten Eignungsnachweise erbracht. Auch habe sie die geforderten Referenzen vorgelegt, der Abbruch eines Hochhauses, eine Mindest-Geschosszahl oder Mindest-Bauhöhe sei nicht verlangt gewesen. Die Forderung nach vergleichbaren Referenzen bedinge nicht die Angabe identischer Referenzen. Sollte die VSt jetzt als Referenz die Abbruchleistung eines 11 oder 13 geschossigen Hochhauses verlangen, müsse die VSt den technischen Unterschied zum Abbruch eines 7 geschossigen Gebäudes angeben.

Jedem Auftragnehmer bleibe es unbenommen, für den Auftragsfall die Anzahl der Mitarbeiter zu erhöhen, um den Auftragsumfang zu bewältigen. Der Auftragnehmer müsse zwar über eine Personalausstattung verfügen, die die Auftragsbewältigung ermögliche und sichere. dies schließe jedoch nicht aus, dass zeitweilige Hilfskräfte hinzu genommen werden können.

Die ASt habe mit ihrem Angebot und im Bietergespräch nachgewiesen, dass sie über die erforderlichen Geräte zum Abbruch des Hochhauses für den Ausführungszeitraum verfüge.

Auf die Ausführungen im Schriftsatz zur Einhaltung der Prüfungsreihenfolge und zum Angebot der BGl 1 wird verwiesen.

14.

Im Schriftsatz vom 18.03.2013 kündigt die BGl 2 an, sie werde in der mündlichen Verhandlung beantragen:

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der BGl 2 aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der BGl 2 im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Die Prognoseentscheidung der VSt sei zutreffend, nach der es an einer hinreichenden Eignung der ASt mangels ausreichender technischer und finanzieller Leistungsfähigkeit ermangeln würde.

Dies zeige eine Auskunft der … über die wirtschaftliche Verhältnisse der ASt, wonach das Unternehmen der ASt mit einer sehr schwachen Bonität indiziert sei, erst am xx.xx.xxxx gegründet worden sei und im Geschäftsjahr 2012 lediglich über 8 Mitarbeiter verfügt habe.

Auf die weiteren Ausführungen im Schriftsatz wird verwiesen.

15.

In der mündlichen Verhandlung am 21.03.2013 hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.

Die Parteien bleiben bei ihren schriftsätzlich vorgetragenen Anträgen.

16.

Am 21.03.2013 hat die Vorsitzende die Fünf-Wochen-Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB bis einschließlich 05.04.2013 verlängert.

B e g r ü n d u n g:

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.

c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB.

d) Die Kosten für den Um- und Erweiterungsbau ….. übersteigen den Schwellenwert von 5,0 Mio. € nach § 2 Nr. 3 VgV. Die hier streitgegenständlichen Abbrucharbeiten mit einem Auftragswert von rd. xxx.000,- € sind ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet das Los dem 80 %-Kontingent zu ( § 2 Nr. 6 VgV ). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach §§ 102 ff GWB festgelegt.

e) Der Zuschlag an die BGl 1 wurde noch nicht erteilt ( § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

f) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( § 107 Abs. 2 GWB ).

g) Die ASt hat am 05.02.2013 die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes unverzüglich gerügt, nachdem ihr das Absageschreiben vom 31.01.2013 zugegangen war.

Der Antrag ist unbegründet.

Die ASt wird in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt.

Die VSt konnte das Angebot der ASt unberücksichtigt lassen und dies mit Zweifel an der Leistungsfähigkeit der ASt begründen.

Nach § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A ist die Eignung der Bieter zu prüfen. Dazu sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bieten; dies bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen.

Ob die Eignung für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung in ausreichendem Maße vorhanden ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Eignungsprüfung endet nicht mit einem “richtigen” oder “falschen” Ergebnis, sondern mit einer Prognose. Dem Auftraggeber steht deshalb ein angemessener Beurteilungsspielraum zu, der nur in Grenzen überprüft werden kann ( Summa in juris Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage, Rdnr. 279 ff. zu § 16 VOB/A 2009 ). Die Nachprüfungsbehörden prüfen lediglich, ob diese Entscheidung plausibel ist.

Ein Eingreifen ist unter anderem nach Summa ( a.a.O. Rdnr. 281 zu § 16 VOB/A 2009 ) nur dann geboten, wenn die Vergabestelle ihre eigenen Vorgaben für die Eignungsprüfung missachtet hat (siehe Ziffer 2a)) oder die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen oder Mutmaßungen beruht (siehe Ziffer 2b)) oder die Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Entscheidung zu dürftig ist (siehe Ziffer 2c)).

Im vorliegenden Fall ist ein Eingreifen der Vergabekammer nicht angezeigt.

Die VSt hat bei ihrer Entscheidung die ASt unberücksichtigt zu lassen, ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die ASt hat ihre Eignung nicht nachgewiesen, weil sie keine 3 mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen vorgelegt hat.

a) Die VSt hat die Eignungsprüfung anhand der bekanntgegebenen Anforderungen durchgeführt. Sie hat von der ASt zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit 3 Referenzen über vergleichbare Leistungen eingefordert. Diese Forderung wurde rechtszeitig bekanntgegeben und war zulässig.

Nach § 6 EG Abs 3 Nr. 5 VOB/A sind spätestens in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage einer späteren Anforderungen vorbehalten wird.

Ziffer III.2.1) der Bekanntmachung legt fest, dass zur Eignungsprüfung das Formblatt Eigenerklärung zur Eignung 124 vorzulegen ist. Dort ist angekündigt, dass ein Bieter - falls sein Angebot in die engere Wahl kommt - 3 Referenzen über die Ausführung von Leistungen vorzulegen hat, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Diese Forderung ist auch zulässig, § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b) VOB/A.

b) Die VSt hat die Eignung der ASt anhand der vorgelegten Referenzen ohne sachfremde Erwägungen und damit nachvollziehbar beurteilt.

Die VSt macht die Beurteilung der Eignung davon abhängig, dass die Bieter zur Ausschreibung vergleichbare Leistungen bereits ausgeführt haben. Zum Nachweis sind 3 Referenzen vorzulegen.

Das Formblatt 124 gibt klar die Anzahl der Referenzen mit 3 Stück vor. Im E-mail am 11.12.2012 wiederholt die VSt diese Forderungen, indem sie von der ASt Angaben zu 3 Referenzen mit vergleichbaren Leistungen verlangt.

Art und Umfang der ausgeschriebenen Leistung beschreibt die Bekanntmachung u.a. als Hochhaus mit 13 Geschossen und zu schützendem Nachbargebäude. Die Abbrucharbeiten machen einen Spezialkran zwingend erforderlich. Dies zeigt einem objektiven Betrachter, dass die Leistung von nicht einfacher, wenn nicht sogar von schwieriger Art ist. Es ist deshalb zulässig, wenn die VSt zum Nachweis der Eignung 3 Referenzen über den Abbruch von vergleichbaren Gebäuden verlangt. Die Kosten der ausgeschriebenen Leistung liegen lt. Kostenberechnung der VSt bei rd. xxx.000,- €.

Die von der ASt am 19.12.2012 vorgelegten Referenzen hat die VSt nach Art und Auftragswert zurecht als nicht vergleichbar mit der zu vergebenden Leistung eingestuft.

In der Referenzliste finden sich zwar 4 Referenzen, jedoch handelt es sich mit Ausnahme der Abbrucharbeiten am Klinikum, nicht um mehrgeschossige Hochbauten. Selbst wenn man die Referenz “Klinikum”, das nach Angaben der ASt in der mündlichen Verhandlung 7 Geschosse gehabt habe, als vergleichbare Leistung gelten ließe, bleibt die ASt zum Nachweis ihrer Eignung 2 weitere Referenzen schuldig. Aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung ist die VSt an die Zahl 3 der vorzulegenden Referenzen gebunden.

Bei der Referenz “…..” handelt es sich nicht um den Abbruch eines Hochbaues, sondern um den Abbruch einer Fußgängerbrücke mit lediglich einem 4-stelligen Auftragwert. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die VSt diese Referenz als nicht vergleichbar mit der zu vergebenden Leistung hält.

Bei der Referenz “Ärztehaus” fehlt eine Angabe der Geschosszahl. Es ist nicht zu bemängeln, wenn die VSt diese Referenz schon wegen des angegebenen Auftragswertes von knapp über xxx.000.- € als mit der zu vergebenden Leistung als nicht vergleichbar beurteilt hat.

Beim der Referenz “Spedition” handelt es sich nicht um einen Abbruch, sondern um den Neubau eines Betriebshofes mit Leistungen im Erdbau, in der Entwässerung, dem Bau von Außenanlagen und Straßen. Die Beurteilung der VSt als nicht vergleichbar ist auch hier nicht zu beanstanden.

c) Die VSt war nicht verpflichtet, bei der ASt weitere Nachweise nachzufordern, sondern konnte ihre Beurteilung anhand der vorgelegten Erklärungen vom 19.12.2012 treffen.

Die VSt hat am 11.12.2012 die ASt aufgefordert, zur Überprüfung ihrer Eignung ergänzende Unterlagen vorzulegen. Die einzureichenden Angaben sind klar formuliert, ergänzend wird auf das Formblatt 124 Bezug genommen. Sollte die Anforderung für die ASt unklar gewesen sein, so hätte sie in Anlehnung an Nr. 1 der Bewerbungsbedingungen die VSt unverzüglich darauf hinweisen müssen. Nach Nr. 1 der Bewerbungsbedingungen sind die Bieter verpflichtet, die Vergabestelle auf Unklarheiten in den Vergabeunterlagen unverzüglich hinzuweisen.

Darüber hinaus ist eine Berücksichtigung von Referenzen nach der Zuschlagsentscheidung mit dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB nicht vereinbar.

Die ASt konnte die Zweifel an ihrer Leistungsfähigkeit auch nicht im technischen Klärungsgespräch mit der VSt am 14.12.2012 ausräumen. Bei diesem Gespräch konnte die VSt die Eignung der ASt noch gar nicht abschließend beurteilen, weil unstreitig die angeforderten Unterlagen noch nicht vollständig vorlagen. Die ergänzenden Angaben insbesondere die Referenzen legte die ASt erst am 19.12.2012 vor.

Da die Prognose der VSt, die ASt wegen der fehlenden Referenzen unberücksichtigt zu lassen einer Überprüfung stand hält, kann es dahinstehen, ob wegen des Jahresumsatzes und der Anzahl der Mitarbeiter weitere Zweifel an der Leistungsfähigkeit der ASt begründet sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.

a) Die ASt hat die Kosten des Hauptsacheverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der VSt und der BGl 1 und der BGl 2 zu tragen, weil sie unterlegen ist ( § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ).

aa) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB.

bb) Es entspricht der Billigkeit, der ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der BGl 1 und 2 aufzuerlegen ( § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB ). Die BGl 1 und 2 haben sich aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie erfolgreich Anträge gestellt und das Verfahren mit ihren Schriftsätzen und ihren Vorträgen in der mündlichen Verhandlung gefördert haben.

cc) Die Hinzuziehung von Rechtsanwälten waren für die BGl 1 und BGl 2 notwendig ( § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. ).

Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die BGl 1 und 2 im jeweiligen Verfahren notwendig war und deshalb deren Kosten im Vergabeverfahren zu erstatten sind, kann nicht schematisch, sondern nur anhand einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalls entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (OLG München in seinem Beschluss vom 11.06.2012, Verg 09/2012).

Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und die BGl 1 und 2 über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist. Treten zu auftragsbezogenen Rechtsfragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzu, spricht dies eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes. (OLG München, a.a.O.)

Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es den BGl 1 und 2 nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

dd) Die Gebühr für das Hauptsacheverfahren war nach § 128 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt in Höhe von xxx.xxx,xx € sowie unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich eine Gebühr in Höhe von x.xxx,- €.

Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- € verrechnet. Die Kostenrechnung für den Restbetrag in Höhe von …… € wird nachgereicht.

b) Der VSt sind nach § 128 Abs. 3 GWB i.V.m. § 96 ZPO analog die Kosten für das Gestattungsverfahren aufzuerlegen, da sie mit diesem Antrag keinen Erfolg hatte.

Da das Gestattungsverfahren Teil des Hauptsacheverfahrens ist, ist über die Kosten auch im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu entscheiden.

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung findet § 96 ZPO Anwendung (vgl. Beschluss v. OLG München v. 28.02.2011 – Verg 23/10). Die VSt ist mit Ihrem Ziel durch den Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags, die Hauptsacheentscheidung vorwegzunehmen, nicht durchgedrungen. Der Antrag ist als Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel gegen den Hauptantrag der ASt einzustufen. Nach dem Rechtsgedanken des § 96 ZPO kann bei der Kostenentscheidung berücksichtigt werden, wenn ein Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel erfolglos war und dadurch besondere Kosten entstanden sind.

aa) Durch die Durchführung des Gestattungsverfahrens sind Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer, sowie Aufwendungen der ASt entstanden. Diese Kosten und Aufwendungen sind der VSt im Rahmen der Billigkeit aufzuerlegen.

bb) Die BGl 1 trägt ihre Aufwendungen selbst, da sie das Gestattungsverfahren nicht durch eine Stellungnahme gefördert und keine Anträge gestellt hat.

cc) Die BGl 2 war zum Gestattungsverfahren nicht beigeladen.

dd) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt im Gestattungsverfahren notwendig ( § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. ).

Vorliegend hat das Gestattungsverfahren nach § 115 Abs. 2 GWB schwierige Rechtsfragen aufgeworfen, die spezifische juristische und fundierte Kenntnisse des Vergaberechts verlangen. Insbesondere sind das Gestattungsverfahren und der Nachprüfungsantrag nicht als dieselbe Angelegenheit zu behandeln, da das Gestattungsverfahren zwar Bestandteil des Nachprüfungsverfahrens ist, die ASt im Erfolgsfall ihr primäres Rechtsschutzziel jedoch nicht mehr verwirklichen kann. Das Gestattungsverfahren verlangt eine andere Argumentationsführung als das Nachprüfungsverfahren, da es maßgeblich auf eine Interessenabwägung und weniger auf die Erfolgaussichten des Nachprüfungsverfahrens ankommt (vgl. Beschluss v. OLG München v. 28.02.2011 – Verg 23/10).

Der ASt war daher vorliegend nicht zuzumuten, das Gestattungsverfahren ohne Hinzuziehung eines Bevollmächtigten vor der Vergabekammer durchzuführen.

ee) Die Gebühr für das Eilverfahren gem. § 115 Abs. 2 GWB ist gesondert zu ermitteln, da das Verfahren gem. § 115 Abs. 2 GWB ein selbständiges Zwischenverfahren ist (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 18.03.2010, § 128, 37.2.3).

Das Gestattungsverfahren ist gegenüber dem Hauptsachverfahren ein rechtliches Minus, so dass nur die Hälfte der Gebühr in der Hauptsache zu erheben ist (a.a.0).

Da hinsichtlich des gleichen Vergabeverfahrens ein paralleles Nachprüfungsverfahren (21.VK-3194-09/13) vor der Vergabekammer anhängig ist, für das ebenfalls ein Gestattungsverfahren durchgeführt worden ist, konnte die Gebühr für das vorliegende Eilverfahren nochmals um die Hälfte (= ¼ der Gebühr in der Hauptsache) auf 712,50 € der dortigen Gebühr reduziert werden.

Die VSt ist nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG entspr. von der Zahlung der Gebühr befreit.

Vergabekammer Nordbayern – Beschluss vom 01.03.2013 (Az.: 21.VK – 3194 -)

10. Mai 2013 Thomas Feil

Die Regierung von Mittelfranken – Vergabekammer Nordbayern - erlässt ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende ….., den hauptamtlichen Beisitzer ….. und den ehrenamtlichen Beisitzer ….. folgenden

Beschluss:

1. Der Antrag der VSt auf Gestattung der Erteilung
des Zuschlags wird abgelehnt.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss
in der Hauptsache vorbehalten.

Sachverhalt:

Die VSt schrieb die Abbrucharbeiten für … im Offenen Verfahren nach § 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A mit Bekanntmachung vom xx.xx.xxxx aus.

Die Angebotsfrist endete laut Bekanntmachung am xx.xx.xxxx.

Alleiniges Zuschlagskriterium war nach Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung der niedrigste Preis.

Die Eröffnung und Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx.xx.xxxx.

Insgesamt haben fünf Bieter ein Angebot abgegeben. Das Angebot der ASt liegt laut Vergabevermerk vom 05.12.2012 mit xxx.xxx,xx EUR brutto an erster Rangestelle.

Nach Ziffer II.3) der Bekanntmachung ist als Beginn und Ende der Auftragsausführung der xx.xx.xxxx bzw. der xx.xx.xxxx vorgesehen.

Mit Schreiben vom 31.01.2013 teilte die VSt der ASt mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, weil begründete Zweifel an Ihrer Eignung bestünden im Hinblick auf ihre Leistungsfähigkeit.

Die ASt hat mit Schreiben vom 05.02.2013 gerügt, dass ihr Ausschluss aus dem Verfahren wegen fehlender Leistungsfähigkeit vergaberechtswidrig sei. Sie habe die für das Bauvorhaben notwendige Qualifizierung sowie die personelle und technische Ausstattung. Ihre Eignung stehe daher nicht in Frage. Das Angebot der ASt sei das preisgünstigste und somit sei ihr der Zuschlag zu erteilen.

Mit Telefax vom 15.02.2013 beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit der Begründung, dass ihr Angebot unberechtigt aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Die ASt habe die für das Bauvorhaben notwendige Qualifizierung
sowie die personelle und technische Ausstattung und sei daher geeignet und leistungsfähig.

Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am 15.02.2013 der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

Die VSt beantragt in ihrer Erwiderung vom 22.02.2013 die Gestattung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen nach Ablauf der Bekanntgabe ihrer Entscheidung nach § 101 a GWB zu erteilen.

Sie begründet den Antrag wie folgt:

Die Realisierung des Bauvorhabens ….. liege in einem besonderen öffentlichen Interesse. Sie sei besonders dringlich. Das ….. leide seit Jahren unter besonders beengten und ungenügenden räumlichen Verhältnissen.

Der erste Bauabschnitt – hier der Neubau eines Bürotrakts sowie eines Parkdecks – sei
bereits realisiert worden durch die VSt. Baubeginn für den zweiten Bauabschnitt sei nach der Bauablaufplanung Ende Mai 2013. Dieser Bauabschnitt beinhalte im Vorfeld den Abbruch des mehrstöckigen Hochhauses, sowie die Neueinrichtung eines weiteren Gebäudeteils.

Die zügige, möglichst umgehende Realisierung des Abbruchs sei Voraussetzung, um eine zügige Weiterführung der Baumaßnahme zu gewährleisten.

Insbesondere seien die Firmen der Gewerke Kampfmittelsondierung, Verbauarbeiten, Fassadenarbeiten; Dachabdichtungsarbeiten, Schlosserarbeiten und sämtlicher TAG – Gewerke vertraglich bereits für den 2. Bauabschnitt gebunden. Verzögerungen im Bauablauf würden Anpassungen der Ausführungsfristen bei diesen Gewerken erfordern und könnten Regressforderungen der beauftragten Firmen auslösen. Auch die beauftragte Abbruchfirma werde evtl. Regressforderungen aufgrund der verschobenen Ausführungsfristen stellen.

Die Fassaden- und Dachabdichtungsarbeiten des 2. Bauabschnitts sollen im Herbst 2014 abgeschlossen sein. Anschließend könnten im Winter witterungsabhängig die Innenausbauten durchgeführt werden. Eine zeitlich verzögerte Vergabe könne zu einer massiven Störung dieses Bauablaufs im zweiten Bauabschnitt führen und den Fertigstellungstermin noch weiter nach hinten verschieben.

Die VSt sei hinsichtlich des Baufortschritts von diversen Stellen angemahnt worden.

Aus diesen Gründen bestehe ein nachhaltiges öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Abschluss des derzeit blockierten Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung der geschädigten Interessen bei einer weiteren Verzögerung des Vergabeverfahrens bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens.

Bei der Ermessensentscheidung der Vergabekammer sei weiterhin das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der VSt zu berücksichtigen. Eine Verzögerung des Bauablaufes führe zu entsprechenden Anordnungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Dies habe erhebliche Mehraufwendungen/ Nachträge zur Folge, da eine Vielzahl von Gewerken betroffen wären.

Schließlich seien die Aussichten der ASt im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten, als gering einzustufen.

Mit Schreiben vom 27.02.2013 beantragte die ASt den Antrag der VSt auf Gestattung des Zuschlags gem. § 115 Abs. 2 GWB abzulehnen. Das Argument einer zeitlichen Verzögerung der Auftragsausführung durch das Nachprüfungsverfahren sei nicht ausreichend zur Herbeiführung einer Gestattung n. § 115 Abs. 2 GWB. Die allgemeine Gefahr einer Kostensteigerung genüge ebenfalls nicht für die Gestattung einer vorzeitigen Zuschlagserteilung.

Begründung:

Der Antrag ist gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zulässig.

Der Nachprüfungsantrag der ASt wurde der VSt am 15.02.2013 zugestellt. Zu diesem Zeitpunkt war der Zuschlag noch nicht erteilt. Die Zustellung entfaltete damit die Sperrwirkung des § 115 Abs. 1 GWB.

Der Antrag auf Gestattung des Zuschlags ist unbegründet.

Gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen.

Die Vergabekammer entscheidet aufgrund dieses Regelungsgehaltes nur aufgrund einer Interessenabwägung.

Hierbei ist auf Seiten der ASt zu berücksichtigen, dass ihr subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften gem. § 97 Abs. 7 GWB durch die vorzeitige Gestattung des Zuschlags zunichte gemacht würde, nachdem der Suspensiveffekt dies zunächst verhindert hatte. Ein erteilter Zuschlag kann nicht wieder aufgehoben werden. Ein nach Zuschlagserteilung durchzuführendes Feststellungsverfahren nimmt der ASt die Chance eines effektiven Primärrechtsschutzes, der nur dann ausnahmsweise durchbrochen werden darf, wenn das Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit an einer Zuschlagserteilung vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die gesetzlich festgelegte Zuschlagssperre überwiegt.

Die Interessenabwägung geht zu Lasten der VSt. Nach Auffassung der Vergabekammer überwiegen nicht die Nachteile einer Verzögerung der Vergabe.

Die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache endet am 22.03.2013. Zuzüglich der Frist von zwei Wochen nach § 117 Abs. 1 GWB kann die VSt bei Obsiegen im Nachprüfungsverfahren ab Anfang April den Zuschlag erteilen. Die Möglichkeit, dass die Zuschlagserteilung aufgrund der Einleitung eines Beschwerdeverfahrens nochmals verzögert wird, ist nicht zu berücksichtigen, da es sich insoweit um ein rein hypothetisches Ereignis handelt. Im Übrigen kann auch vor dem Beschwerdegericht ein Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlages gestellt werden, in dem dann zu entscheiden ist, ob eine nochmalige Verzögerung während des Beschwerdeverfahrens hingenommen werden kann.

Bei einer Gestattung der Zuschlagserteilung vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens könnte die VSt nach Ablauf einer Notfrist von 2 Wochen den Zuschlag Mitte März erteilen und dadurch mit dem Bau 2-3 Wochen früher beginnen. Die Durchführung der Abbrucharbeiten ist nach der Bekanntmachung vom 28.01.2013 bis 14.06.2013 vorgesehen. Es ist in
dieser Hinsicht zweifelhaft, ob sich eine Verzögerung des Baubeginns von 2-3 Wochen überhaupt auf den Fertigstellungstermin auswirken muss.

Eine Verzögerung des Baubeginns um 2-3 Wochen hat sich bereits während des Vergabeverfahrens vor Stellung des Nachprüfungsantrags ergeben. In dem Informationsschreiben n. § 101a GWB an die ASt vom 31.01.2013 war bereits der 11.02.2013 als frühester Zuschlagstermin genannt. Der Beginn der Abbrucharbeiten zum 28.01.2013 war bereits zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zu halten. Einen dahingehend gefassten Bauzeitenplan für die Abbrucharbeiten hat die VSt mit dem Antrag n. § 115 Abs. 2 GWB nicht beigebracht.

Die Allgemeinheit hat ein Interesse, dass das Vorhaben an das wertbare wirtschaftlichste Angebot vergeben wird. Eine Gestattung des Zuschlags würde den Primärrechtschutz der ASt vereiteln. Die ASt hat das preisgünstigste Angebot abgegeben. Dies bedeutet, dass
gerade im Sinne einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung zu prüfen ist, ob das Angebot der ASt ausgeschlossen werden muss.

Die VSt konnte nicht überzeugend darlegen warum gerade durch die Verzögerung von
2-3 Wochen während des laufenden Nachprüfungsverfahrens ein finanzieller Schaden entsteht. Die VSt trägt pauschal vor, dass eine Verzögerung des Bauablaufes zu entsprechenden Anordnungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B führe und dies erhebliche Mehraufwendungen/ Nachträge zur Folge habe. Sie trägt vor, dass eine Vielzahl von Gewerken betroffen wären. Andere Gewerke seien bereits beauftragt.

Es liegt auf der Hand, dass allein die durch das Verfahren vor der Vergabekammer naturgemäß entstehende zeitliche Verzögerung – in der Regel höchstens 8 Wochen – es nie rechtfertigt, vorab den Zuschlag zu gestatten, weil sonst das gesamte Nachprüfungsrecht ad absurdum geführt würde. Insoweit tragen gesetzliche Fristen wie in § 113 Abs. 1 GWB und das Beschleunigungsgebot den Interessen des Auftraggebers ausreichend Rechnung, der im Übrigen bei der Planung ein nie auszuschließendes Nachprüfungsverfahren einzukalkulieren hat (Summa in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, §115 GWB).

Im Falle einer „knappen Planung“ muss der Auftraggeber auch die sich aus der Verzögerung ergebenden finanziellen Nachteile hinnehmen, es sei denn, es handelt sich um eine außergewöhnlich hohe finanzielle Belastung (a.a.O.). Eine solche außerordentlich hohe finanzielle Belastung verursacht durch die Fristen des Nachprüfungsverfahrens konnte die ASt nicht ausreichend glaubhaft machen.

Etwaige Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags sind mit Zurückhaltung in die Interessenabwägung einzubeziehen (§ 115 Abs. 2 Satz 3 und 4 GWB).

Eine Prognose über die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags wäre nämlich erst nach einem eingehenden Studium aller Vergabeakten möglich, d.h. in der Regel erst gegen Ende der Fünf-Wochen-Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB. Dies würde jedoch dem Beschleunigungsgedanken, der § 115 Abs. 2 GWB zugrunde liegt, widersprechen.

Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache.

Ordnungsgeldantrag gegen GWE – Wirtschaftsinformationsgesellschaft mbH – GWE soll 50.000 Euro zahlen

9. Mai 2013 Thomas Feil

Die nach Erlass der Entscheidungen des LG Düsseldorf (Urteil vom 15.4.2011, 38 O 148/10), des OLG Düsseldorf (Urteil vom 14.2.2012, I-20 U 100/1) sowie des BGH (Beschluss vom 6.2.2013, I ZR 70/12) weiterhin versendeten Formulare der GWE-Wirtschaftsinformationsges. mbH, Düsseldorf, hat der Deutsche Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität gerichtlich angegriffen. Beim LG Düsseldorf beantragte die DSW die Verhängung eines Ordnungsgeldes .

Mit Beschluss vom 23.04.2013 (38 O 148/10) hat das LG Düsseldorf entschieden. Es wurde gegen die GWE-Wirtschaftsinformationsgesellschaft mbH ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro verhängt.

GWEhatte in dem gerichtlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass die Formular geändert worden seien. Diesen Einwand ließ das LG Düsseldorf nicht gelten. Die Düsseldorfer Richter führten in der Begründung zu dem Ordnungsgeldbeschluss aus, dass das Verbot in seinem Kernbereich betroffen sei. Auch das geänderte Formular täusche in seinen wesentlichen Elementen darüber, dass es sich um ein werbliches und kostenpflichtiges Angebot handelt.

Gartencenter in Niedersachsen und Sonntagsverkauf (OLG Hamm Urteil vom 26.03.2013 Az.: 4 U 176/12)

8. Mai 2013 Thomas Feil

Weihnachtstassen, Becher, Grablichter, Christbaumkugeln, Schneemannfiguren dürfen an Sonn- und Feiertagen von einem Gartencenter nicht verkauft werden, weil sie kein Zubehör zu Blumen und Pflanzen sind. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 26.03.2013 Az.: 4 U 176/12) entschieden und damit das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Münster bestätigt.

Der klagende Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs hat die in Münster ansässige Beklagte, die in Osnabrück ein Gartencenter betreibt, auf Unterlassung wegen eines Verstoßes gegen § 4 des Niedersächsischen Gesetzes über Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten in Anspruch genommen. Den Unterlassungsanspruch hat der Kläger mit einem am Sonntag, 27. November 2011, im Gartencenter der Beklagten durchgeführten Testkauf begründet, bei dem neben einem Weihnachtsstern u.a. Kinderstiefel, Meisenringe, eine Weihnachtstasse, ein Trinkbecher, ein Grablicht, Christbaumkugeln und eine Schneemannfigur erworben wurden.

Die Beklagte hat ihre Verurteilung zur Unterlassung des sonn- und feiertäglichen Verkaufs von Kinderstiefeln und Meisenringen akzeptiert. Ihre gegen die weitergehende Verurteilung eingelegte Berufung hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm als unbegründet zurückgewiesen.

Die einschlägige Regelung in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 4a des Niedersächsischen Gesetzes über Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten erlaube den Verkauf von Blumen und Pflanzen. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle dabei ein im Gesetz nicht erwähnter Zubehörverkauf nur in engem Umfang zugelassen sein. Als Zubehör seien deswegen nur Gegenstände anzusehen, die mit dem Verkauf von Blumen und Pflanzen, insbesondere zu Geschenkzwecken, üblicherweise verbunden seien, wie z.B. Ziertöpfe, Pflanz- und Aufwuchshilfen. Auf die im Rahmen des Testkaufs erworbenen Gegenstände treffe das nicht zu. Weihnachtstassen und Trinkbecher seien nach ihrer Zweckbestimmung Trinkgefäße und kein Zubehör zu Blumen oder Pflanzen. Auch ein Grablicht stehe mit einer Pflanze in keinem funktionellen Zusammenhang. Christbaumkugeln dienten zwar als Schmuck für Weihnachtsbäume und Tannenzweige, es sei aber nicht üblich, diese gemeinsam zu verkaufen, weil Christbaumkugeln bei nachfolgenden Weihnachtsfesten erneut verwendbar seien. Sie seien im vorliegenden Fall auch nicht gemeinsam mit einem Weihnachtsbaum oder einem Tannenzweig erworben worden. Entsprechendes gelte für die Schneemannfigur. Insoweit sei zudem nicht ersichtlich, dass sie als Zubehör an einen Tannenbaum oder –zweig gehängt werden könne.

Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26.03.2013 (4 U 176/12)

Anmerkung der Pressestelle:

Das Senatsurteil befasst sich mit § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 4a des Niedersächsischen Gesetzes über Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten. Die Vorschrift erlaubt das sonn- und feiertägliche Öffnen von Verkaufsstellen, die nach ihrem Sortiment auf den Verkauf von Blumen und Pflanzen ausgerichtet sind, sofern sie sich auf den Verkauf von Blumen und Pflanzen in kleinen Mengen beschränken.

In Nordrhein-Westfalen wäre § 5 Abs. 1 Nr. 1 des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Regelung der Ladenöffnungszeiten einschlägig. Diese Vorschrift erlaubt das sonn- und feiertägliche Öffnen von Verkaufsstellen, deren Angebot überwiegend aus den Warengruppen Blumen und Pflanzen besteht.

QUELLE: Pressemitteilung des Oberlandesgerichts Hamm.

Ausschlussklauseln bei Rechtsschutzversicherung (BGH Urteil vom 08.05.2013 Az.: IV ZR 84/12 und IV ZR 174/12)

8. Mai 2013 Thomas Feil

Der für das Versicherungsvertragsrecht zuständige IV. Zivilsenat hat heute entschieden, dass die von zahlreichen Rechtsschutzversicherern in ihren Versicherungsbedingungen verwendete “Effektenklausel” und die “Prospekthaftungsklausel” unwirksam sind.

Nach diesen Klauseln gewähren Rechtsschutzversicherer ihren Versicherungsnehmern keinen Rechtsschutz “für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Anschaffung oder Veräußerung von Effekten (z.B. Anleihen, Aktien, Investmentanteilen) sowie der Beteiligung an Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung anwendbar sind (z.B. Abschreibungsgesellschaften, Immobilienfonds)”. Unter Berufung hierauf ist insbesondere zahlreichen Geschädigten der Lehman-Pleite der begehrte Deckungsschutz für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Papiere verweigert worden.

Auf entsprechende Klagen der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 08.05.2013 Az.: IV ZR 84/12 und IV ZR 174/12) nunmehr den auf Unterlassung in Anspruch genommenen Versicherern in zunächst zwei Verfahren untersagt, diese Klauseln zu verwenden oder sich auf sie zu berufen, und anders lautende Entscheidungen der Vorinstanz geändert. Er hat festgestellt, dass die vorgenannten Klauseln wegen mangelnder Transparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam sind, weil der durchschnittliche Versicherungsnehmer ihnen nicht hinreichend klar entnehmen kann, welche Geschäfte von dem Ausschluss erfasst sein sollen. Hierfür kommt es nur auf dessen Verständnis nach dem allgemeinen Sprachgebrauch des täglichen Lebens an, weil es sich weder bei “Effekten” noch bei “Grundsätzen der Prospekthaftung” um fest umrissene Begriffe der Rechtssprache handelt.

IV ZR 84/12

Oberlandesgericht Frankfurt am Main – Urteil vom 17. Februar 2012 – 7 U 102/11

Landgericht Frankfurt am Main – Urteil vom 14. April 2011 – 2/24 O 169/10

und

IV ZR 174/12

Oberlandesgericht Stuttgart – Urteil vom 26. April 2012 – 2 U 118/11

Landgericht Stuttgart – Urteil vom 30. August 2011 – 20 O 313/10

Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2013.

Datenleck in Schneverdingen

8. Mai 2013 Thomas Feil

Die niedersächsische Stadt Schneverdingen informierte in einer Pressemitteilung, über die auch heise berichtete, über den Diebstahl von Notebooks, auf denen auch Daten der Einwohner gespeichert waren. Der Diebstahl ereignete sich am 19. April 2013 bei einem Berliner Unternehmen welches mit einer Softwareanalyse durch die Stadt Schneverdingen beauftragt ist. Unter den gespeicherten Daten befinden sich Name und Anschrift sowie die Bankverbindung der Einwohner.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt könne noch nicht gesagt werden, ob es die Einbrecher auf den Laptop oder auf die Daten abgesehen hatten. Da die Notebooks sowie die Anwendungen durch Passwörter geschützt sind, sei zudem fraglich, ob die Daten durch die Täter überhaupt abgegriffen werden könnten.

Auch die die Berliner Kriminalpolizei sei mittlerweile involviert. Schneverdingen weist darauf hin, dass selbst wenn die Täter gefasst werden sollten, die Gefahr des Datenmissbrauchs für die Betroffenen Bürger nicht gebannt sei. Sind Bankdaten erst einmal in den Umlauf gelangt, können sie auch von anderen missbraucht werden.

Schneverdingen rät den Betroffenen, verdächtige Abbuchungen im Auge zu behalten und insbesondere unrechtmäßige Abbuchungen nicht tatenlos hinzunehmen.

„Scheidung Online -> spart Zeit, Nerven und Geld“ kann zulässige Anwaltswerbung sein (OLG Hamm Urteil vom 07.03.2013 Az.: 4 U 162/12)

7. Mai 2013 Thomas Feil

Die Aussage „Scheidung Online -> spart Zeit, Nerven und Geld“ auf der Internetseite eines Rechtsanwalts ist jedenfalls dann nicht irreführend, wenn die Art und Weise, wie Kosten gespart werden können, hinreichend erläutert wird. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 07.03.2013 (Az. 4 U 162/12) entschieden und damit die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Bochum bestätigt.

Die klagende Rechtsanwaltskammer aus Hamm hatte vom beklagten Rechtsanwalt aus Bochum verlangt, nachfolgende Internetwerbung zu unterlassen:

„Scheidung online -> spart Zeit, Geld und Nerven

Bei einer unstreitigen Ehescheidung können zunächst erhebliche Kosten gespart werden, da nur ein Rechtsanwalt erforderlich ist. Darüber hinaus versuchen wir, den Streitwert um 30% zu verringern.

Ein entsprechender Antrag wird von uns in unstreitigen Scheidungsangelegenheiten gegenüber dem jeweiligen Gericht gestellt. Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt dann im Scheidungstermin durch das Gericht.“

Die Rechtsanwaltskammer hatte im Wesentlichen argumentiert, die Werbung enthalte unzutreffende Aussagen und habe eine dem berufsrechtlichen Sachlichkeitsgebot widersprechende Anlockwirkung. Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm (OLG Hamm Urteil vom 07.03.2013 Az.: 4 U 162/12) hat demgegenüber die beanstandete Werbung für zulässig erachtet und einen Unterlassungsanspruch der Rechtsanwaltskammer verneint. Die beanstandete Werbung sei nicht irreführend. Dies sei aus der Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbauchers zu beurteilen, weil sich die Werbung an diesen richte. Die einleitende Werbeaussage „Scheidung online -> spart Zeit, Geld und Nerven“ werde durch den nachfolgenden Text erläutert und sei nicht isoliert zu betrachten. Der Verbraucher verstehe diese Aussage als einleitenden Hinweis auf danach erläuterte Sparmöglichkeiten und Vorteile einer „Online-Scheidung“.

Der Hinweis auf eine Zeitersparnis sei schon deswegen zutreffend, weil mit dem Rechtsanwalt elektronisch kommuniziert werden könne und hierzu nicht seine Kanzleiräume aufgesucht werden müssten. Nachvollziehbar sei auch, dass ein Mandant die mit einem Scheidungsverfahren verbundenen psychischen Belastungen vermindern, mithin „Nerven“ sparen könne, wenn er mit seinem Rechtsanwalt nicht persönlich in Kontakt treten müsse. Der Hinweis auf eine Kostenersparnis sei ebenfalls nicht zu beanstanden, weil insoweit zutreffend die Möglichkeit einer Kostenersparnis bei einer unstreitigen Scheidung und einer Herabsetzung des Streitwertes aufgezeigt werde. Ein Verbraucher wisse auch, dass weniger Kosten anfielen, wenn der Streitwert herabgesetzt werde. mehr lesen

AGB von Apple teilweise unzulässig (LG Berlin Urteil vom 30.04.2013 Az.: 15 O 92/12)

7. Mai 2013 Thomas Feil

Allgemeine Geschäftsbedingungen großer Unternehmen bleiben ein spannendes rechtliches Thema. Oft werden die Verbraucher “um ihre Rechte” gebracht, weil die seitenlangen, undurchsichtigen und in juristischer Sprache verfassten AGB niemand ernsthaft vor Vertragsschluss lesen kann – und selbst wenn, hat der Verbraucher noch eine Wahl? Sind die AGB bei anderen Anbietern nicht genau so? Hier hilft es also nicht mal, die AGB zu studieren – man muss sich ja doch unterwerfen.

LG Berlin schreitet ein – gegen den “Riesen” namens Apple

Genau deshalb schützt das deutsche Recht den Verbraucher, denn wegen des Ungleichgewichts der Kräfte muss man meistens zustimmen. Aber die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Großkonzerne müssen dennoch der Inhaltskontrolle der § 307 ff. BGB standhalten. Und im Falle Apple ist dies nicht völlig geglückt: das LG Berlin (PDF) (Urteil vom 30.04.2013 Az.: 15 O 92/12) sah in vielen Klauseln eine Unzulässigkeit begründet.

Zuvor hatte die Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) 15 Klauseln der deutschen Website von Apple beanstandet, und sogar für 7 dieser Klauseln gab Apple vorab schon strafbewehrte Unterlassungserklärungen ab – ein wenig Einsicht also. Die restlichen Klauseln wurden jetzt vom LG Berlin “kassiert” – und dies ist ein großer Schritt für den Stellenwert des deutschen Datenschutzrechts für Verbraucher.

Urteil vom 30.04.2013 Az.: 15 O 92/12 im Einzelnen

Verbraucherzentrale Bundesverband gegen Apple – es ging um Klauseln bezüglich der Datenerhebung, die in Deutschland nach dem Bundesdatenschutzgesetz nur mit Einwilligung des Betroffenen erfolgen darf, es ging auch um die Weitergabe von Daten an Dritte zu Werbezwecken. Apple hatte in seinen AGB eine Klausel, in der sich der Verbraucher damit einverstanden erklärt, dass Apple die Daten seiner Kontakte erheben darf – also Name, Anschrift, Email, Telefonnummer der Freunde! Das LG Berlin sah hierin eine “Einwilligung zulasten Dritter”, die das BDSG gar nicht kennt – diese Klausel ist daher nicht mit deutschem Recht vereinbar. Zum Glück nicht. Die Betroffenen konnten ja gar nicht einwilligen! Weiter wollte sich Apple das Recht vorbehalten, die daten an “strategische Partner” weiterzuleiten, wobei unklar blieb, um wen es sich überhaupt dabei handelt. Hierin sah das LG Berlin eine Überschreitung des für die Vertragserfüllung erforderliche Maß der Datenverarbeitung. Hierzu das LG Berlin wörtlich:

“Die Klausel gibt keinen Aufschluss darüber, an welche konkreten Institutionen die Daten weitergegeben werden sollen. Sie geht damit eindeutig über den Bereich der Vertragserfüllung (§ 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG) hinaus. Sie bezieht sich auf Nutzungsdaten, beispielsweise des Telekommunikationsanbieters. Sie erlaubt insofern einen Datenaustausch und damit die Nutzung der Beklagten von Daten im Anwendungsbereich der §§ 91 ff. TKG. Nach § 94 Nr. 1 TKG muss die in diesem Zusammenhang erteilte Einwilligung jedoch “eindeutig” erteilt werden. Des weiteren bedarf es einer Protokollierung.”

Verbraucherzentrale Bundesverband und das LG Berlin stärken unsere Rechte

Vielfach wird das deutsche Datenschutzrecht im Ausland belächelt – es sei ein strenges, aber wirkungsloses Rechtssystem. Allerdings sieht man im vorliegenden Fall, dass es tatsächlich etwas bewegen kann – alle 15 beanstandeten Klauseln sind also unwirksam und müssen neu überarbeitet werden, und zwar angepasst ans BDSG. Da hilft auch die Größe von Apple nicht weiter – es muss nachgebessert werden dank der vzbv und des LG Berlin Urteil vom 30.04.2013 Az.: 15 O 92/12.

Und bei der Abmahnfreudigkeit der vzbv darf man davon ausgehen, dass jeder weitere Versuch, durch AGB die Verbraucher zu “überrumpeln” sofort geahndet werden wird.

Vergabekammer Südbayern – Beschluss vom 25.03.2013 Az.: Z3-3-3194-1-06-03/13

Bundesgerichtshof legt dem Gerichtshof der Europäischen Union Frage zur urheberrechtlichen Zulässigkeit des “Framing” vor

Verbraucherschutz: gesetzliches Widerrufsrecht bei Online-Kursen zur Freizeitgestaltung (OLG Hamm Urteil vom 21.02.2013 Az. 4 U 135/12)

Markenrecht FAQ

UPDATE – Gesetzesentwurf gegen unseriöse Geschäftspraktiken

Suchergänzungsvorschläge bei Google (BGH Urteil vom 14.05.2013 Az.: VI ZR 269/12)

Gütesiegel für den Onlineshop – wir haben die Anbieter getestet!

Wir haben 16 Gütesiegel-Anbieter getestet!

UPDATE Daniel Sebastian – weitere Abmahnungen erhalten

EEG-Umlage ist nicht verfassungswidrig

Datenschutzrechtliche Verstöße können zu Abmahnungen führen

Vergabekammer Nordbayern – Beschluss vom 21.03.2013 Az.: 21.VK – 3194

Vergabekammer Nordbayern – Beschluss vom 01.03.2013 (Az.: 21.VK – 3194 -)

Ordnungsgeldantrag gegen GWE – Wirtschaftsinformationsgesellschaft mbH – GWE soll 50.000 Euro zahlen

Gartencenter in Niedersachsen und Sonntagsverkauf (OLG Hamm Urteil vom 26.03.2013 Az.: 4 U 176/12)

Ausschlussklauseln bei Rechtsschutzversicherung (BGH Urteil vom 08.05.2013 Az.: IV ZR 84/12 und IV ZR 174/12)

Datenleck in Schneverdingen

„Scheidung Online -> spart Zeit, Nerven und Geld“ kann zulässige Anwaltswerbung sein (OLG Hamm Urteil vom 07.03.2013 Az.: 4 U 162/12)

AGB von Apple teilweise unzulässig (LG Berlin Urteil vom 30.04.2013 Az.: 15 O 92/12)

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