Vergabekammer Südbayern -  Beschluss vom 25.03.2013 Az.: Z3-3-3194-1-06-03/13
Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV); Nachprüfungsverfahren

Leistung: Abbruch und Neubau der Bauteile A und B des …
Vergabe der Ingenieurleistungen für die
Tragwerksplanung
Antragstellerin: Bietergemeinschaft A1 AG / A2 GmbH
bestehend aus: a) A1 AG
b) A2 GmbH
vertreten durch: Herrn Dr.-Ing. X, A1 AG

Antragsgegner: …
vertreten durch: den Verbandsvorsitzenden
Bevollmächtigte: Rechsanwälte
Beigeladene: B GmbH
vertreten durch: die geschäftsführenden Gesellschafter
Nachprüfungsantrag vom 07.03.2013

Die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – erlässt auf die mündlich Verhandlung vom 19.03.2013 durch den Vorsitzenden, Herrn Steck, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Vogelsgesang und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Schneider, folgenden Beschluss:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragsgegners angefallenen
Aufwendungen und Auslagen zu tragen.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von … Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht
angefallen.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für
erforderlich erklärt.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe der Leistungen aus dem Leistungsbild Tragwerksplanung (die Leistungsphasen 1 bis 9) gem. HOAI  § 49 für das Bauvorhaben “Abbruch und Neubau des …” und hat dies in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der  Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOF ausgeschrieben.
Mit Schreiben vom 25.02.2013 erhielt die Antragstellerin von dem Antragsgegner die Mitteilung nach § 101 a GWB, dass der Zuschlag auf das  Angebot der Beigeladenen erfolgen solle. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das Angebot der Beigeladenen gemäß den Kriterien für die  Auftragsvergabe mit der höchsten Punktzahl von 902,4 Punkten von maximal 1.000 erreichbaren Punkten das wirtschaftlichste Angebot darstelle. Das Angebot der Antragstellerin liege mit über 38% in der Punktebewertung dahinter auf dem 4. Platz mit 558,1 Punkten. Dies  begründe sich im Wesentlichen durch eine schlechtere Bewertung bei den qualitativen Kriterien (sie habe insgesamt 480,6 Punkte von max. 900 Punkten; die Beigeladene habe 852 Punkte). Das von ihr angegebene Honorar habe eine Bewertung von 77,5 Punkten, im Gegensatz zur  Beigeladenen, die nur 50,4 Punkte erreicht habe.

Auf Nachfrage der Antragstellerin vom 26.02.2012 konkretisierte der Antragsgegner diese Bewertung mit E-Mail vom 26.02.2013. Demnach  habe das Angebot der Antragstellerin im relativen Vergleich mit den anderen Bietern eine schlechtere Bewertung erhalten, weil insbesondere:
• Die Darstellung der geplanten Methodik zur Kostenplanung nur allgemein gehalten worden sei. Im Vergleich mit anderen Bewerbern seien  kaum konkrete Vorschläge für das vorliegende Projekt gemacht worden. Zum Beispiel sei nicht auf die Besonderheit der offenen  Lernlandschaften eingegangen worden. Auf Folie 49 seien Tragwerksstrukturen bei herkömmlichen Klassenraumanordnungen aufgezeigt worden.

• Die Darstellung der geplanten Methodik zur Terminplanung sei nur allgemein gehalten worden. Es sei kein Terminplan in der Präsentation  vorgestellt worden. Im Vergleich zu anderen Bewerbern seien keine konkreten Lösungsansätze für die Realisierung des engen Terminplans  vorgestellt worden. Auf Nachfrage sei bestätigt worden, dass ein Baubeginn ab März 2014 möglich wäre.

• Aussagen und Angaben zur Verfügbarkeit während des gesamten Projektes seien kaum gemacht worden.
• Das Auftreten des Projektteams vermittelte hinsichtlich der Zusammenarbeit dem Auftraggeber nur eine durchschnittliche Bewertung.

• Die Präsentation des Bieters sei fachlich fundiert, jedoch im Vergleich mit anderen Bewerbern sehr allgemein gehalten worden.
• Konkrete Lösungsvorschläge bezogen auf das Projekt seien kaum gemacht worden.

• Durch das unsicher wirkende Auftreten des Projektleiters sowie teilweise zögerlichen Antworten in der Diskussion sei der Gesamteindruck im  Vergleich zu den anderen Bewerbern als durchschnittlich bewertet worden.
Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin am 28.02.2013 und forderte den Antragsgegner auf, den Bewertungsvorgang unter Beschränkung auf die mitgeteilten Kriterien gemäß Anlage A2 NEU zu wiederholen. Demnach werde in der Erläuterung der Bewertung, im Vergleich zu  anderen Bieter, eine zu allgemeine Darstellung der Methodik zur Kostenplanung und Terminplanung sowie einen fehlenden Bezug zum Projekt  bemängelt. Die ihr vorliegende Bewertungsmatrix Anlage A2 NEU, verlange unter den Punkten 1.1 und 1.2 nur eine Erläuterung zur  Vorgehensweise und Methodik bei der Kostenplanung/- sicherung bzw. bei der Terminplanung/-sicherung. Ein konkreter Bezug sowie Lösungsvorschläge zum vorliegenden Projekt seien hingegen nicht gefordert gewesen. Ein Grobablaufplan für die vorgesehene zeitliche  Strukturierung des Projektes sei als Anlage 1 des Angebots anzufertigen und einzureichen, eine Erläuterung des Terminplans während des  Bietergespräches sei in der Bewertungsmatrix nicht erwähnt worden. Insofern erfolge die Bewertung aufgrund – der Antragstellerin -  unbekannter, also unzulässiger Kriterien und sei somit fehlerhaft. Auch für den Fall, dass es sich um ein Unterkriterium handeln solle, hätte es vorab mitgeteilt werden müssen.
Die Rüge wurde mit E-Mail vom 04.03.2013 vom Antragsgegner zurückgewiesen. Weil die Rüge vom 28.02.2013 den Antragsgegner nicht zur  Änderung seiner Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 07.03.2013 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit  folgenden Anträgen:

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen
zu erteilen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Angebotswertung nach Maßgabe der
Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
3. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners nach § 111
GWB gewährt.
4. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Nachprüfungsantrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Antragstellerin einen Anspruch darauf habe, dass die Bewertung  nur anhand der tatsächlich bekannt gegebenen Kriterien vorgenommen werde. Dem werde die Verfahrensweise des Antragsgegners nicht  gerecht. Wie der per E-Mail vom 26.02.2013 erteilten Auskunft zu entnehmen sei, werde an der Präsentation der Antragstellerin bemängelt, sie  habe bei der Darstellung der geplanten Methodik zur Kostenplanung „kaum konkrete Vorschläge für das vorliegende Projekt gemacht”. Das mit insgesamt 18 % gewichtete Kriterium nach Ziffer 1.1 der Anlage A2 NEU lautete „Vorgehensweise und Methodik bei der  Kostenplanung/-sicherung”. Es werde gerade nicht verlangt, konkrete Vorschläge zur Kostenplanung zu unterbreiten. Insoweit handele es sich um eine Leistung, die nach Auftragserteilung zu den vertraglichen Pflichten gehören würde. Dass der Antragsgegner hier konkrete Angaben zur  Kostenplanung erwarte, habe die Antragstellerin nicht vorhersehen können. Die in der genannten E-Mail gegebene Begründung „Zum Beispiel  wurden nicht auf die Besonderheit der offenen Lernlandschaften eingegangen. Auf Folie 49 wurden Tragwerksstrukturen bei herkömmlichen Klassenraumanordnungen aufgezeigt.” zeige, dass es dem Antragsgegner auf Kostenaussagen bereits vor Auftragsvergabe ankomme, denn nur unter diesem Aspekt mache die zitierte Erläuterung in der E-Mail Sinn. Das Raumkonzept begründe unterschiedliche Kosten, in Abhängigkeit  von der gewählten Tragkonstruktion, die wiederum von der geplanten Nutzungsart abhänge. Nach der Bewertungsmatrix sei aber nur die Darstellung der geplanten Methodik bei der Kostenplanung verlangt gewesen. Die Methodik jedoch sei nicht abhängig von der Nutzungsart oder  dem Raumkonzept. Weil der Antragsgegner aber anderes erwartet habe als mit der Bewertungsmatrix bekannt gegeben, habe er der Antragstellerin fehlerhaft eine zu geringe Punktbewertung und offenbar den Vorplatzierten eine zu hohe Punktbewertung zugesprochen. Dasselbe wiederhole sich nach Ansicht der Antragstellerin beim Kriterium „Vorgehensweise und Methodik bei der Terminplanung/-sicherung”. Bemängelt werde durch den Antragsgegner, es sei „kein Terminplan in der Präsentation vorgestellt” worden und es seien „keine konkreten Lösungsansätze für die Realisierung des engen Terminplans vorgestellt” worden. Ein Terminplan sei aber mit der Bewertungsmatrix nicht  verlangt worden. Auch der Begriff der „Methodik bei der Terminsicherung” schließe nicht ein, bereits Lösungsansätze in der Präsentation liefern zu müssen, jedenfalls nicht, ohne dies zuvor anzukündigen. Dadurch habe der Antragsgegner weitere Kriterien bewertet, die er nicht bekannt  gegeben habe und dadurch gegen das Transparenzgebot verstoßen. Weil zu befürchten sei, dass andere Bewerber mit höherer Punktzahl die  geforderten Angaben geliefert hätten, liege auch eine Verletzung des Gleichheitsgebots vor, weil der Antragsgegner insoweit von Mitbewerbern gemachte Angaben nicht hätte werten dürfen.

Die Vergabekammer informierte den Antragsgegner über den Eingang des Nachprüfungsantrags mit Schreiben vom 07.03.2013. Der  Antragsgegner legte die Vergabeunterlagen vor und beantragte mit anwaltlichem Schreiben vom 15.03.2013:

1. Das Nachprüfungsverfahren ist zu Kostenlast der Antragstellerin abzuweisen.
2. Dem Antragsgegner wird gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit
Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen.

So sei – nach Ansicht des Antragsgegners – der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, da nach Erhalt der schriftlichen Absage vom 25.02.2013  die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.02.2013 nicht zu erkennen gegeben habe, dass sie das Vergabeverfahren als solches angreifen möchte  bzw. dass es aus ihrer Sicht einen Vergabeverstoß geben würde. Zu diesem Zeitpunkt habe sie aber schon Kenntnis von allen Umständen, auf die  sie das Nachprüfungsverfahren stütze und somit damals schon eine Rüge hätte stützen können. Insofern sei ausdrücklich darauf  hinzuweisen, dass aus dem Schreiben vom 25.02.2013 sehr wohl ersichtlich gewesen sei, worin sich der Punktabzug beim Antragsteller  ausgewirkt habe. Außerdem sei der der Nachprüfungsantrag unbegründet. Sämtliche Wertungskriterien seien projektbezogen und nicht abstrakt gefasst. Schon bei der Betrachtung des Wortlauts der Ausschreibungskriterien unter Ziffer 1.1 und 1.2 aus den Vergabeunterlagen ergebe sich, dass die Argumentation der Antragstellerin fehl gehen müsse. Die Überschrift der Ziffern 1.1 und 1.2, welche hier streitgegenständlich seien,  enthielten ausdrücklich das Wort „Projektabwicklung“. Insofern sei die Überschrift zu den beiden Unterkriterien 1.1 und 1.2 maßgeblich für die  Lesweise dieser Kriterien unter Ziffer 1.1 und 1.2. Wenn in der Überschrift ein deutlicher Bezug zum Projekt durch das Wort „Projektabwicklung” hergestellt werde, sei es augenscheinlich, dass es unter den beiden Wertungskriterien 1.1 und 1,2 nicht um eine abstrakte allgemeine Angaben  zur Kostenplanung/-sicherung und Terminplanung/-sicherung gehe, sondern selbstverständlich immer um die Kostenplanung/-sicherung und  erminplanung /-Sicherung mit konkretem Bezug zur Projektabwicklung. Ein konkreter Projektbezug der Wertungskriterien unter Ziffer 1.  ergebe sich unabhängig von der Aussage in der Überschrift „ Projektabwicklung” auch aus dem Wertungskriterium Ziffer 1.3 „Anwesenheit  ährend Planungsphase und Realisierungsphase (30 %)”. Auch hier habe der Antragsgegner zum Ausdruck gebracht, dass es ihm stets um einen konkreten Bezug zum Projekt gehe. Insofern sei aus Sicht des Antragsgegners aus den Wertungskriterien der Vergabeunterlagen klar ersichtlich, dass hier auch dem Wortlaut nach ein konkreter Bezug zum Projekt hergestellt werden müsse. Es sei nicht ersichtlich, warum die Antragstellerin ausgerechnet bei den Ziffern 1.1 und 1.2 davon ausgehe, dass der Antragsgegner bei diesen wesentlichen für die Realisierung des Projektes entscheidenden Punkten wie Terminplanung/-sicherung und Kostenplanung/-sicherung auf einmal losgelöst vom konkreten Projekt den Bieter auf seine allgemeinen wissenschaftlichen Qualifikationen testen wolle. Gleiches gelte im Übrigen für das Kriterium 1.4 „Erwartete  Zusammenarbeit mit Auftraggeber und Projektbeteiligte, vorgesehene Projektorganisation”. Auch hier habe die Antragsstellerin
ganz konkrete Angaben für das Projekt gemacht. Insofern widerspreche sich die  Antragstellerin in ihrer Begründung hinsichtlich eines  angeblich nicht zu erkennenden Bezugs zum Projekt, wenn sie einerseits diesen Bezug zum konkreten Projekt herstelle, in den anderen Kriterien dies aber nicht vermag und jetzt ins Gegenteil argumentiere. Im Gegensatz zu den allgemeinen Angaben der Antragstellerin zu den Kriterien 1.1 und 1.2, hätten alle anderen Bieter konkrete auf das Projekt bezogene Angaben in der Präsentation vorgestellt. Des Weiteren sei nicht zutreffend, wenn die Antragstellerin behaupte, die unter Ziffer 1.1 abgefragte Kostenplanung wäre erst eine nach HOAI Auftragserteilung zu erbringende Leistung (Leistungsphase 2 k, 3 g und h). Diese Darstellung durch die Antragstellerin entspreche schlichtweg nicht den Tatsachen. Vielmehr  habe der Antragsgegner die anrechenbaren Kosten mit Vorgabe der Honorarzone und des Honorarsatzes allen Bietern für die Ermittlung des Honorarangebots in den Vergabeunterlagen vorgegeben. Unter Ziffer 1.1 solle lediglich dies in einem auf das Projekt konkret bezogenen Kostenplan angewendet werden. Zudem müsse die Antragstellerin doch zur Abgabe ihres Angebots, also auch zur Berechnung ihres Honorars, einen Kostenüberblick im eigenen Interesse ermitteln. Ganz und gar widersprüchlich sei die Argumentation der Antragstellerin, wenn man bedenke, dass sie bei der Ermittlung des Angebotshonorars sehr wohl das konkrete Projekt berücksichtigt werde und projektbezogen  Honorarzone, Honorarsatz, anrechenbare Kosten und Zuschläge,  wie z. B. den Umbauzuschlag bei ihrem Angebot ermittele.  Auch sei es unzutreffend, wenn die Antragstellerin behaupte, der Antragsgegner hätte weitere Kriterien bewertet, die ihr nicht bekannt gegeben worden  wären. Bei den genannten Aussagen des Antragsgegners im E-Mailverkehr vom 26.02.2013 handele es sich lediglich um Eindrücke, die sich das Bewertungsgremium aus der Präsentation der Antragstellerin gemacht habe und die in diesem Zusammenhang mit anderen Eindrücken zu den im Rahmen der Bewertung gewonnenen Ergebnissen geführt hätten. Insofern gebe es einen anerkannten Ermessenspielraum des Auftraggebers bei der Wertung der Zuschlagskriterien. Dieser Ermessensspielraum werde vom Auftraggeber im Rahmen des Wertungsprozesses  ausgefüllt, bei dem er durch Eindrücke und Meinungsbildung zu einem Ergebnis gelange. Die Elemente der Meinungsbildung seien dabei nicht mit  Wertungskriterien zu verwechseln. Davon unabhängig sei zu berücksichtigen, dass, selbst wenn die Antragstellerin bei den Kriterien 1.1 und 1.2 das Maximum der Punktzahl erreicht hätte, sie dennoch in der Gesamtbewertung nur auf den vierten Platz verblieben wäre. Selbst wenn man weiterhin die Wertungskriterien der Ziffer 2.1, welche ebenso zum massiven Punktabzug geführt hätten, umrechne und der Antragstellerin hier ein Maximum der Punktzahl zugestehen würde, wäre  sie in der Gesamtbewertung immer noch nur auf dem vierten Platz verblieben. Wenn man
dann noch die Wertungskriterien unter Ziffer 2.2 mit einem Maximum der Punktzahl auf die Antragstellerin berechnet hätte, wäre sie somit bei einer maximalen Punktzahl unter Ziffer 1.1, 1.2, 2.1 und 2.2 in der Gesamtbewertung lediglich auf dem 3. Platz verblieben. Der ehrenamtliche sowie der hauptamtliche Beisitzer haben die Entscheidung über die Beiladung sowie den Umfang der Akteneinsicht auf den Vorsitzenden übertragen. Mit Beschluss vom 14.03.2013 wurde der Bieter auf dessen Angebot der Zuschlag erteilt werden solle, im Verfahren beigeladen.
Der Vorsitzende legte mit Vermerk vom 14.03.2013 den Umfang der gewährten Akteneinsicht fest. Die Unterlagen wurden der Antragstellerin noch am selben Tag übermittelt.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 13.03.2013 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 19.03.2013 geladen. Der Antragsgegner nahm seien Antrag Ziffer 2 aus der Stellungnahme vom 15.03.2013 während der mündlichen Verhandlung zurück. Die Antragstellerin hielt an ihren Anträgen vom 07.03.2013 fest und beantragte darüber hinaus erweiterte Akteneinsicht. Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV).  Die Vergabekammer Südbayern ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk … hat (§ 2 Abs. 2 Satz 3 BayNpV). Der 4. Teil des GWB ist anwendbar, da es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt. Vorliegend handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 1 und 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist auch als öffentlicher Auftraggeber einzustufen, der gemäß § 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 5 VgV die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) anzuwenden hat. Vorliegend übersteigt der geschätzte Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert (§§ 100 Abs. 1, § 127 Nr. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 2 VgV). Der
maßgebliche Schwellenwert beträgt 193.000,00 Euro. Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1 Antragsbefugnis Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.

1.2 Unverzügliche Rüge Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Vergabeverstöße unverzüglich nach Erhalt des Informationsschreibens vom 25.02.2013 mit Schreiben vom 28.02.2013 gerügt. Auf die Streitfrage, ob nach dem Urteil des EuGH vom 28.01.2010 (C-406/08) § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB überhaupt noch angewandt werden kann, kommt es daher nicht an. Zudem führt der Antragsgegner selbst in Teil A -  Allgemeine Bedingungen für die Auftragsvergabe unter Ziffer 9 aus:
10
„Die Rügefrist richtet sich nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 1 bis 3 GWB. Die Rüge eines Verstoßes hat danach unverzüglich zu erfolgen.  unverzüglich bedeutet nach der  gesetzlichen Definition des § 121 Abs. 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern”. Die hierfür zulässige Frist wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt und beträgt – je nach der Besonderheit des Einzelfalls – regelmäßig zwischen 3 Kalendertagen und längstens 10 Kalendertagen.“
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Wertung ihres Angebots nicht in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB – insbesondere dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot – verletzt.

2.1 erweiterte Akteneinsicht
Dem Akteneinsichtsgesuch ist bereits durch den Vermerk des Vorsitzenden vom 14.03.2013 soweit stattgegeben worden, wie dies rechtlich zulässig ist. Eine weitere Akteneinsicht kann nicht gewährt werden. Nach § 111 Abs. 2 GWB ist die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, geboten ist. Abzuwägen sind das Recht des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör gegen das Recht des Mitbieters auf Schutz
seines Eigentums und seiner Berufsfreiheit. Ganz generell ist Einsicht in den Vergabevermerk grundsätzlich zu gewähren, aber Einsicht in das Angebot des Mitbieters und dessen Kalkulation grundsätzlich zu versagen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabekammer gegen dieses Abwägungsgebot verstoßen haben sollen. So wurden der Antragstellerin bereits die Gesamtpunktzahl sowie die einzelnen Noten zu den Kriterien der – wie im VOF-Verfahren üblich – anonym gehaltenen Bieter mitgeteilt. Die erreichten Prozentsätze zu den jeweiligen Kriterien sowie die sich daraus ergebenen Punkte der einzelnen Bieter werden dennoch nicht zur Einsicht freigegeben. Die Kenntnis vom Inhalt dieser Unterlagen ist für die Beurteilung der im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Fragen nicht von Bedeutung und würden einer Nachprüfung durch die  Vergabekammer ohnehin nur eingeschränkt unterliegen (vgl. OLG München, Beschluss vom 09.08.2012 – Az.: Verg 10/12).

2.2 Bewertung durch den Antragsgegner
Die Antragstellerin kann nicht geltend machen, durch die qualitative Auswertung ihres Angebots in ihren Rechten verletzt zu sein. So lässt die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin keinen Vergaberechtsverstoß erkennen, insbesondere sind die Gebote von Gleichbehandlung, Transparenz und ausreichender Dokumentation – nach Ansicht der Vergabekammer – beachtet worden. Nach Ansicht der Vergabekammer kann die Antragstellerin nicht damit argumentieren und ihren Nachprüfungsantrag begründen, dass sie  nicht wusste, dass die schriftliche Präsentation und die Vorstellung ihres Angebots im Bietergespräch projektbezogen erfolgen soll. Grundsätzlich sind die Anforderungen des Auftraggebers nach dem objektiven Empfängerhorizont eines sach- und fachkundigen, mit den Einzelheiten der Ausschreibung vertrauten Bieters gemäß § 133 BGB auszulegen. Insoweit ist eine Auslegung der bekannt gemachten Informationen – Vergabebekanntmachung, Vergabeunterlagen, nachfolgenden Bieterinformationen – vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der letzten Frist zur Überarbeitung der Angebote vorzunehmen. Diese Bewertung ist stets auf den konkreten Einzelfall zu beziehen. Die jeweilige Benennung des Kriteriums ist alleine nicht entscheidend, Bedeutung können insbesondere auch seine nähere Erläuterung sowie die für die Bieter erkennbaren Grundlagen der Bewertung erlangen, d.h. derjenigen Angaben aus ihrem Angebot, die zur Beurteilung des Wertungsaspekts herangezogen werden sollen (Weyand, ibr-online- Kommentar Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 97 GWB, Rz. 997/1). Die Antragstellerin durfte hierbei also die Bewertungsmatrix nicht separat und losgelöst von allen weiteren Vergabeunterlagen betrachten. Vielmehr musste die Antragstellerin alle Unterlagen in ihrer Gesamtschau betrachten und schließlich davon ausgehen, dass die Aussagen zur Qualitätssicherung, Organisation und Projektabwicklung sowie der Präsentation des Angebots im Bietergespräch projektbezogen gefordert waren. So ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe Teil A – Allgemeine Bedingungen für die Auftragsvergabe unter Ziffer 2.2 vermerkt: „Mit den Bietern, die fristgemäß ein dem Aufforderungsschreiben entsprechendes Angebot abgegeben haben, erhalten die Möglichkeit, ihr Angebot im Rahmen eines Bietergesprächs zu präsentieren. In diesem Gespräch erhalten die Bieter die Möglichkeit, ihre Vorstellungen zum Projektablauf und zur Projektorganisation, zur Kosten- und  erminkontrolle sowie zur Qualitätssicherung darzustellen und die Erfahrenen und Fachkunde des Projektteams anhand bisher durchgeführter Projekte darzulegen und ihr Vertragsangebot kurz zu erläutern.“ Ziffer 3.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Teil A – Allgemeine Bedingungen für die Auftragsvergabe ist zu entnehmen: „Mit dem Angebot ist die Methodik zur Terminplanung- und Koordination und Einhaltung der Kosten bei der Dienstleistungserbringung zu erläutern. Ebenso ist ein Grobablaufplan für die von ihm vorgesehene zeitliche Strukturierung des Projekts anzufertigen und einzureichen.“ Auch im Einladungsschreiben vom 06.02.2013 ist unter Ziffer 2. die Präsentation des Angebots unter besonderer Berücksichtigung der Zuschlagskriterien zu erkennen, dass diese projektbezogen stattfinden soll. Dies ergibt sich insbesondere aus:
• Fachliche Darstellung des Angebots
• Darstellung der Vorgehensweise und Methodik von Kostenplanung/-sicherung bzw. Terminplanung/-sicherung.
Wenn die Antragstellerin damit argumentiert, eine Projektbezogenheit der Präsentation ihres Angebots würde mit § 20 Abs. 3 VOF kollidieren, vermag die Vergabekammer ihr nicht zu folgen. Gemäß § 20 Abs. 3 VOF sind die Lösungsvorschläge der Bieter nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbes Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt. Dies ist hier aber nicht der Fall. So hat der Antragsgegner keine konkreten Lösungsvorschläge verlangt, sondern lediglich eine projektbezogene Präsentation des Angebots. Dies hat nichts mit der Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu tun, so dass hier eine Vergütung – entgegen der
Ansicht der Antragstellerin – nicht in Betracht kommt. Die Antragstellerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass ihr Angebot vom
Antragsgegner – im Gegensatz zu den anderen Bietern – schlechter bewertet wurde. Gemäß § 11 Abs. 1 VOF fordert der Auftraggeber die ausgewählten Bewerber gleichzeitig in Textform zu Verhandlungen auf. Die Verhandlungen können sowohl über den Gegenstand
der Leistung als auch über die im Rahmen der Verhandlung abgeforderten Angebote geführt werden. Gemäß § 11 Abs. 6 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VOF dienen die Vertragsverhandlungen auf der zweiten Stufe dazu, nicht nur die Vertragsbedingungen auszuhandeln, sondern dem
Auftraggeber ein Bild darüber zu vermitteln, welcher Bieter eine qualitätsvolle Ausführung erwarten lässt. Im Hinblick auf den konkreten Ablauf dieser Verhandlungen hat der Auftraggeber weitgehende Gestaltungsfreiheit. Bei der Entscheidung, welcher Bieter die bestmögliche und damit wirtschaftlichste Leistung erwarten lässt, steht dem Auftraggeber ein sachgemäßer Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt innerhalb der VOF umso mehr, als dass die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags mangels vergleichbarer Angebote in weiten Teilen eine Prognoseentscheidung ist, der naturgemäß ein subjektives Element innewohnt. Entscheidend ist dabei insbesondere das Bild, das der Bieter von sich im Bietergespräch
vermittelt und ob er aufgrund des persönlichen Eindrucks als für die konkrete Durchführung des Projekts im Verhältnis zu den anderen Bietern am besten geeignet erscheint (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 11 VOF, Rz. 136). Bei der Wertung von Kriterien im VOF-Verfahren ist zu berücksichtigen, dass die Kriterien einen Beurteilungsspielraum eröffnen, dessen Ausfüllung der Überprüfung durch die Kammer weitgehend entzogen ist. Der Beurteilungsspielraum hängt damit zusammen, dass geistigschöpferische
Dienstleistungen zu erbringen sind, deren vertragliche Spezifikation umschrieben werden muss. Im Blick auf § 11 Abs. 5 und 6 VOF ergibt sich, dass es um die Gesamtschau zahlreicher, die Entscheidung beeinflussender Einzelumstände und somit um eine Wertung geht, die im Gegensatz zur Anwendung bloßer Verfahrensregeln einen angemessenen Beurteilungsspielraum voraussetzt. Der Beurteilungsspielraum wird dann überschritten, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten wird, wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten
Sachverhalt ausgegangen wird, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird. (Weyand, ibr-online-Kommentar
Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 11 VOF, Rz. 110 ff). Dies ist aber – wie der Dokumentation des Verfahrens zu entnehmen ist – offensichtlich nicht der Fall. Die Nachprüfungsinstanzen dürfen ihre Vorstellungen über die Organisation des Wertungsvorgangs jedoch nicht an die Stelle der Vergabestelle setzen (1. VK Sachsen, Beschluss vom 15.02.2011 – Az.: 1/SVK/052-10). Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer insbesondere die Wertung der Ziffern 2.1 und 2.2, die aufgrund der Eindrücke der Vergabestelle aus der Präsentation des Angebots
durch die Bieter vorgenommen wurde und naturgemäß und für alle Bieter ersichtlich, subjektiv geprägt war, zu akzeptieren. Wie oben ausgeführt, war der dort stark in die Wertung eingegangene Projektbezug weder ein unzulässigerweise eingeführtes neues
Kriterium, noch für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter nicht erkennbar. Auch bestehen ansonsten keine Anhaltspunkte für sachfremde Erwägungen bei der Wertung. Gerade Fragen, wie die Vergabestelle beispielsweise das Auftreten der Mitarbeiter der
Antragstellerin in der Präsentation bewertet hat, kann und darf die Vergabekammer, die bei dem Gespräch nicht anwesend war, nicht anstelle des Antragsgegners bewerten. Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob die – von der Vergabestelle ebenfalls mit
Argumenten des mangelnden Projektbezugs begründete – wesentlich schlechtere Bewertung in den Ziffern 1.1 bis 1.4 aufgrund der eingereichten Angebote wirklich sachlich begründet und vom Ermessensspielraum der Vergabestelle gedeckt war. Nach einer Durchsicht des Angebots der Antragstellerin und der Beigeladenen erscheint dies zumindest nicht zwingend, andererseits kann die Vergabekammer auch hier nicht ihre Eindrücke an die Stelle des Ermessensspielraums des Antragsgegners setzen. Die Antragstellerin kann nach Auffassung der Vergabekammer aber allein wegen der nicht zu beanstandenden schlechteren Bewertung in den Ziffern 2.1 und 2.2 nicht mehr an die erste Rangstelle vorrücken.
So waren ausweislich des Vermerks „Auswertung der Angebote – Endstand des Vergabeverfahrens“ unter Ziffer 2 ausgeführt, dass für die Aussagen zur Qualitätssicherung, Organisation und Projektabwicklung 60 % (max. 600 Punkte) vergeben worden sind. Würde man fiktiv davon ausgehen, dass die Antragstellerin im ersten Teil 600 Punkte erhalten hätte, würde sich zuzüglich der Punkte aus der Präsentation des Angebots im Bietergespräch (160,2 Punkte) und des Honorars (77,5 Punkte) eine Gesamtpunktzahl von 837,7 Punkte und somit lediglich der dritte Platz in der Gesamtwertung ergeben. Die Antragstellerin hat also nach Ansicht der Vergabekammer mit ihrem Nachprüfungsantrag keine Aussicht auf Erfolg.

3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB  derjenige zu tragen, der im Verfahren der  Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist die Antragstellerin, die mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 07.03.2013 nicht durchdringen konnte.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten des Antragsgegners wird als notwendig angesehen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch des Antragsgegners beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihm nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung seiner Rechte ist der Antragsgegner hier aufgrund der komplexen  Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.

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Hinweis zum Vergabekammer Südbayern -  Beschluss vom 25.03.2013 Az.: Z3-3-3194-1-06-03/13
München, 25.03.2013
Steck
Vorsitzender
Vergabekammer Südbayern
Leitsatz zu Beschluss Z3-3-3194-1-06-03/13 vom 25.03.2013
Entscheidungserhebliche Normen:
§ 111 Abs. 2 GWB
§ 20 Abs. 3 VOF
1. Die Einsicht in die Vergabeunterlagen ist zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, geboten ist. Abzuwägen sind das Recht des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör gegen das Recht des Mitbieters auf Schutz seines Eigentums und seiner Berufsfreiheit.

2. Anforderungen bzw. Kriterien des Auftraggebers sind grundsätzlich nach dem objektiven Empfängerhorizont eines sach- und fachkundigen – mit den Einzelheiten der Ausschreibung vertrauten -Bieters gemäß § 133 BGB auszulegen. Insoweit ist eine Auslegung der bekannt gemachten Informationen bzw. Kriterien – Vergabebekanntmachung, Vergabeunterlagen, nachfolgenden Bieterinformationen – vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der letzten Frist zur Überarbeitung der Angebote vorzunehmen. Die Bewertungsmatrix darf vom Auftragnehmer nicht separat und losgelöst
von allen weiteren Vergabeunterlagen betrachten werden.

3. Gemäß § 20 Abs. 3 VOF sind die Lösungsvorschläge der Bieter nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbes Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt. Hat der Auftraggeber keine konkreten Lösungsvorschläge verlangt, sondern lediglich eine projektbezogene Präsentation des Angebots, hat dies nichts mit der Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu tun, so dass hier eine Vergütung nicht in Betracht kommt.
4. Bei der Wertung von Kriterien im VOF-Verfahren ist zu berücksichtigen, dass die Kriterien einen Beurteilungsspielraum eröffnen, dessen Ausfüllung der Überprüfung durch die Kammer weitgehend entzogen ist. Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer insbesondere die Eindrücke der Vergabestelle aus der Präsentation eines Angebots durch den Bieter, die naturgemäß und für alle Bieter ersichtlich, subjektiv geprägt sind, zu akzeptieren.